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2018年法考辅导资料基础精讲班国际私法讲义-中国的区际司法协助

2018-05-26 16:37 点击:次 【字号:

第四部分 中国的区际司法协助(★★★★★)

【本部分考点历年真题统计】2005年——2016年,12年间考过14题,计23分(★★★)
1.区际法律冲突的解决途径

区际法律冲突的一般解决途径 冲突法解决途径
统一实体法解决途径
中国区际法律冲突的解决途径和步骤 途径及步骤设想:分别制定自己的区际冲突法或参照适用各自的国际私法;
制定全国统一的区际冲突法;
全国统一的实体法或各地区分别采用相同或类似的实体法。
2.中国的区际司法协助:(★★★★)
中国区际冲突解决方案:
a.各自的区际冲突法;b.全国统一的区际冲突法;c.全国统一实体法
(1)内地与香港特别行政区的送达安排——参见“涉外送达”部分
(2)内地与澳门特别行政区(送达与取证)的安排——参见“涉外送达”部分
(3)最高法《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》——参见“涉外送达”部分
(4)涉港澳送达——2009年《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》的送达方式——参见“涉外送达”部分
(5)内地与澳门特别行政区相互认可与执行民事判决(包括劳动争议案件)的安排

送达 主体 案件范围 文字 程序 保全措施
内地 被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院 民事、刑事案件中有关民事损害赔偿的判决、裁定。劳动争议 盖章的中文委托书、中文 向一地法院申请执行的同时,可向另一地法院申请查封 可据被请求方法律,申请采取保全措施
澳门 认可判决申请的法院为中级法院,有权执行的法院为初级法院 同上 同上 同上
(6)《关于内地与香港法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》2008
基于书面管辖协议的民商事案件的终审判决 管辖法院 被申请人在两地均有财产的 申请期限及程序、文字 申请人应当提交的文件
内地 被申请人住所地、经常居住地或财产所在地中院;可选择其一,但不得同时分别申请。 可同时分别申请,两地法院分别执行判决的总额,不得超过判决确定的数额。 申请的期间为二年;依据被申请执行地法律;向内地法院提交的文件应为中文或中文译本(向香港申请则无须中文)。 (1)申请书;
(2)经作出终审判决的法院盖章的判决书副本;
(3)原判决法院出具的证明该判决为可执行的终审判决的证明书;
(4)身份证明材料。
香港 香港高等法院
其他:
①可裁定不予认可和执行的理由:管辖协议属于无效;判决已获完全履行;执行地法院对该案享有专属管辖权;未曾出庭的败诉一方当事人未经合法传唤或未获依法律规定的答辩时间;判决是以欺诈方法取得的;就相同请求所作其他判决或仲裁裁决已经为执行地法院所认可或者执行的;违反公共秩序;
②对依据审判监督程序提审或再审的可以中止认可和执行程序;
③对于不予认可和执行的判决,可以按照执行地的法律依相同案件事实重新起诉。
(7)内地与香港相互执行仲裁裁决的安排

承认和执行仲裁裁决 管辖法院 被申请人在两地均有财产的 申请期限及程序 拒绝执行的理由
内地 被申请人住所地或财产所在地中院;二者不同时可选择其一,但不得同时分别申请。 不能同时分别申请,一地法院执行不足部分,可向另一地法院申请。 依据被申请执行地法律 基本与《纽约公约》第5条相同
香港(限于港澳办提供名单内的仲裁机构之裁决 香港高等法院
(8)内地与澳门相互认可和执行仲裁裁决的安排
承认和执行仲裁裁决 管辖法院 被申请人在两地均有财产的 适用范围 拒绝执行理由
内地 被申请人住所地、经常居住地或财产所在地中院;二者不同时可选择其一,但不得同时分别申请。 可单独也可以同时分别申请,仲裁地法院先执行,可向另一地法院就不足部分申请执行。 对方的(仲裁机构、仲裁地、仲裁法规)仲裁,三重标准。 基本与《纽约公约》第5条相同
澳门 中级法院(认可)
(9)2015年《最高人民法院关于认可台湾地区法院民事判决的规定》
“台湾地区法院民事判决”的界定 管辖法院 期限 起诉与认可申请的冲突处理
台湾地区法院作出的生效民事判决、裁定、和解笔录、调解笔录、支付命令等;台湾地区法院在刑事案件中作出的有关民事损害赔偿的生效判决、裁定、和解笔录;由台湾地区乡镇市调解委员会等出具并经台湾地区法院核定,与台湾地区法院生效民事判决具有同等效力的调解文书 申请人住所地、经常居住地或者被申请人住所地、经常居住地、财产所在地中级人民法院或者专门人民法院受理。
内地两个以上有管辖权的法院申请认可的,先立案的法院管辖
申请人向被申请人财产所在地人民法院申请认可的,应当提供财产存在的相关证据。
受理认可台湾民事判决的申请后,应在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需延长的,报请上一级人民法院批准。 受理认可申请后审结前,对重新起诉不予受理;已受理起诉后审结前申请认可,对于认可的申请不予受理。未申请认可,可直接起诉;作出裁定前,申请人请求撤回申请的,可以裁定准许。
内地法院拒绝认可的,不得再申请认可,但可重新起诉。
其他:申请人须举证判决真实且已生效
第九条:申请人申请认可台湾地区法院民事判决,应当提供相关证明文件,以证明该判决真实并且已经生效。
申请人可以申请人民法院通过海峡两岸调查取证司法互助途径查明台湾地区法院民事判决的真实性和是否生效以及当事人得到合法传唤的证明文件;人民法院认为必要时,也可以就有关事项依职权通过海峡两岸司法互助途径向台湾地区请求调查取证。
(10)2015年《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定

台湾地区仲裁裁决”的界定及授权委托书 管辖法院 期限 认可、起诉、审理期限等问题
有关常设仲裁机构及临时仲裁庭在台湾地区按照台湾地区仲裁规定就有关民商事争议作出的仲裁裁决,包括仲裁判断、仲裁和解和仲裁调解。
代理申请授权委托书应履行公证+认证或者其他证明手续,但授权委托书在人民法院法官的见证下签署或经中国大陆公证机关公证证明是在中国大陆签署的除外。
申请人住所地、经常居住地或者被申请人住所地、经常居住地、财产所在地中级人民法院或者专门人民法院受理。
内地两个以上有管辖权的法院申请认可的,先立案的法院管辖
申请人向被申请人财产所在地人民法院申请认可的,应当提供财产存在的相关证据。
决定认可的,立案起两个月内作出裁定;拒绝认可或者驳回申请的,应在作出决定前按有关规定自立案之日起两个月内上报最高人民法院。 受理认可申请后审结前,对同一争议的起诉不予受理;未申请认可,而是就同一争议起诉的,不予受理,但仲裁协议无效的除外。作出裁定前,申请人请求撤回申请的,可以裁定准许。人民法院裁定不予认可的,当事人可向人民法院起诉。
(11)最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排
取证 联络机关、时间 委托书 文字、证据用途 法律 费用、拒绝
内地 各高级人民法院最高院也可出面委托;自收到委托书之日起6个月内完成,否则应说明原因。 应提供加盖最高人民法院或者高级人民法院印章的委托书 中文或中文译本;证据只能用于委托书所述的相关诉讼。 受托方应根据本辖区法律规定安排取证。请求按特殊方式取证的,如受托方认为不违反本辖区法律则可同意。 一般性开支免费,翻译鉴定、特殊方式取证等非一般性支出不免费;证人拒绝则应书面通知委托方,并退回委托书所附全部材料。
香港 香港特别行政区政府政务司司长办公室辖下行政署;时间要求同上。 应提供加盖香港特别行政区高等法院印章的委托书
【独角兽特别提醒】如果委托方请求其司法人员、有关当事人及其诉讼代理人(法律代表)在受委托方取证时到场,以及参与录取证言的程序,受委托方可以按照其辖区内相关法律规定予以考虑批准。
【例题】中国香港甲公司与内地乙公司签订商事合同,并通过电子邮件约定如发生纠纷由香港法院管辖。后因履约纠纷,甲公司将乙公司诉至香港法院并胜诉。判决生效后,甲公司申请人民法院认可和执行该判决。关于该判决在内地的认可与执行,下列哪一选项是正确的?( )(2017-1-39,单选)
A.电子邮件不符合“书面”管辖协议的要求,故该判决不应被认可与执行
B.如乙公司的住所地与财产所在地分处两个中级人民法院的辖区,甲公司不得同时向这两个人民法院提出申请
C.如乙公司在内地与香港均有财产,甲公司不得同时向两地法院提出申请
D.如甲公司的申请被人民法院裁定驳回,它可直接向最高人民法院申请复议
【答案】B
【例题】澳门甲公司与内地乙公司的合同争议由内地一仲裁机构审理,甲公司最终胜诉。乙公司在广东、上海和澳门均有财产。基于这些事实,下列哪些选项是正确的?( )(2010-1-82,多选)
A.甲公司可分别向广东和上海有管辖权的法院申请执行
B.只有国务院港澳办提供的名单内的仲裁机构作出的裁决才能被澳门法院认可与执行
C.甲公司分别向内地和澳门法院申请执行的,内地法院应先行执行清偿
D.两地法院执行财产总额不得超过依裁决和法律规定所确定的数额
【答案】CD
相关要点总结:(★★★★★)
1.委托送达或取证的主体
内地委托香港、澳门、台湾送达(或取证)的主体最低为高级人民法院。澳门委托内地送达或取证的主体为终审法院,香港委托内地送达的主体为高等法院;关于取证,香港指定香港特别行政区政府政务司司长办公室辖下行政署为联络机关。
2.向何种级别的法院申请认可与执行
港澳台案件向内地申请认可与执行,一审在内地均须向被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院申请。
内地的案件在香港应向高等法院申请认可与执行;在澳门应向中级法院申请认可,由其初级法院执行。
3.港澳案件可否同时向两个以上的内地法院申请认可与执行
港澳法院判决和仲裁裁决不得同时向内地的两个及以上法院同时申请认可与执行。
4.是否收费
委托送达或取证一般免费,但委托方须承担法院实际产生之费用(非一般性开支)或委托方所要求的特殊方式送达或取证引起的费用。执行不免费。
5.是否须提交中文文本
向内地法院请求司法协助都应当提交有关文件的中文译本,但向香港申请认可与执行协议管辖的民事判决不要求提交中文。此外,依据《海牙送达公约》请求送达司法文书,无中文译本而有英法文译本的,仅当事人可以拒收。
6.拒绝送达、取证、认可与执行的理由
专属管辖、依被请求方法律不可诉、开庭日期已过均不能作为拒绝送达取证的理由,但专属管辖可以作为拒绝认可与执行的理由。
7.不服裁定的救济
内地:向上一级人民法院申请复议;港澳:根据其法律规定提出上诉
8.被申请人在两地(港澳及内地)均有财产的,可否同时向两地法院申请认可与执行?

【独角兽特别提醒】区际司法协助若干总结
其一,送达取证出高院(内地),认可执行(内地一审)中院管;
中文委托行两岸(协议管辖在港申请除外),送取(一般)免费执(行)不免。
其二,专属、不可诉、已过期,拒绝送(达)取(证)不成立;
(两岸)同时申请属例外,澳门仲裁港协议。
 
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学员心声

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