2018年法考辅导资料基础精讲班刑事诉讼法讲义-回避

2018-05-28 12:28 点击：次　【字号：大 中 小】

第五章　回避

第一节　回避的对象和理由

一、适用回避的人员范围

1．审判人员，包括助理审判员、审判员、副庭长、庭长、审判委员会委员、副院长、院长以及参加合议庭的人民陪审员。

2．检察人员，包括助理检察员、检察员、检察委员会委员、副检察长和检察长。

3．侦查人员，既包括所有侦查机关从事侦查工作的侦查人员，又包括对侦查工作进行组织指挥的负责人，即有权参与讨论和作出决定的检察长、检察委员会委员和公安机关负责人。

4．书记员，包括侦查、审查起诉、审判阶段的书记员。

5．翻译人，包括在侦查、审查起诉、审判各个阶段指派或聘请的翻译人员。

6．鉴定人，包括在侦查、起诉、审判各个阶段指派或聘请的人员。

在理解这一问题时，应掌握：证人不适用回避的规定，证人即使是本案当事人的近亲属，也可以作证（参见第三章第二节的相关内容）。

二、回避的理由

（一）我国《刑事诉讼法》第28条、29条共规定了5种理由

1．本人是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。

最高法《解释》第23条第2项：审判人员与本案辩护人、诉讼代理人有近亲属关系。

2．本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。

3．本人担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。

4．与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。

5．本人接受当事人及其委托的人的请客送礼或者违反规定会见当事人或者当事人委托的人的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

最高法院《解释》第24条还规定了下列近似的回避理由：审判人员违反规定，具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：

（1）违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的；

（2）为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的；

（3）索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的；

（4）接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的；

（5）向本案当事人及其委托人借用款物的；

（6）有其他不正当行为，可能影响公正审判的。

（二）刑事诉讼法和司法解释又规定了以下几种

6．参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员，该规定适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人。

7．在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制（《解释》第25条第2款）。

8．参加过本案侦查的侦查人员，不得承办本案的审查逮捕、起诉和诉讼监督工作（《规则》第30条）。

9．刑事诉讼法第228条和第245条

第228条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。”第245条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。”

对于上述9种理由，可以归纳如下：第1、2、4种为诉讼中竞争的一方当事人，不能当自己的法官（包括侦查、检察人员）；第3种是证人具有不可替代性、鉴定人为了防止先入为主、辩护人、诉讼代理人不能公、私合二为一；第5种是，拿人的手短，吃人的嘴短，并且使另一方当事人少了一次说服裁决者的机会；第6、7、8、9种是参加本案前程序就不能参加本案后程序，简称“前程序使后程序回避”。

（三）在学习回避理由时，应当注意掌握以下三点：

1．第4种理由的理解。与本案当事人有其他关系这一事实，本身不足以单独构成回避的理由。只有在这种特殊关系的存在导致使案件无法得到公正处理时，公安司法人员才应回避。

2．如果以第5种情形为理由，提出回避申请时，申请人应当提供相应的证明材料。

3．我国刑事诉讼法所规定的回避，都必须提出理由，而且这些理由都必须是法律规定的理由。这在理论上称作“有因回避”。与此相对应的，就是“无因回避”，即提出回避时无需说明理由，审判人员就必须回避。但是，我国《刑事诉讼法》没有规定无因回避制度。

第二节　回避的种类和程序

一、回避的种类

回避的种类有自行回避、申请回避和指令回避。

1．自行回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员等在诉讼过程中遇有法定回避情形之一时，自己主动要求退出诉讼活动的行为。

2．申请回避，是指案件当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人依法提出申请，要求符合法定回避情形的审判人员、检察人员、侦查人员等退出诉讼活动的行为。有权申请回避的人员有当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人。

3．指令回避，又称“职权回避”，是指审判人员、检察人员、侦查人员等有法定的回避情形而没有自行回避，当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人也没有申请其回避，由法定的人员或者组织径行决定，令其退出诉讼活动的行为。

二、提出回避的时间

回避可以在诉讼程序开始后的任何阶段提出。在案件的侦查、起诉和审判阶段，公安机关、人民检察院以及人民法院负有告知当事人及其法定代理人有权申请有关人员回避的义务。

三、有权决定回避的人或组织

1．法院院长：决定审判人员以及审判阶段的书记员、翻译人员和鉴定人员的回避。这里要注意和民事诉讼的区别。在民事诉讼中，鉴定人员、翻译人员和书记员的回避由审判长决定。

2．检察院检察长：决定检察人员和审查起诉阶段的书记员、翻译人员和鉴定人的回避。

3．公安机关负责人：决定侦查人员和侦查阶段的书记员、翻译人员和鉴定人的回避。

4．人民法院审判委员会：决定本院院长的回避。

5．人民检察院检察委员会：决定本院检察长、同级公安机关负责人的回避。

6．对申请回避的特定要求：对当事人及其法定代理人提出的回避申请，人民法院可以口头或者书面作出决定，并将决定告知申请人。

7．此外，对于回避理由中的第5种情形申请回避的，申请人还应当提供相应的证明材料。

【独角兽特别提醒】刑事诉讼中，普通工作人员的回避由首长决定；首长的回避由审委会或者检委会决定；哪个机关指派或者聘请的就由哪个机关的首长决定；以吃人的、拿人的和私自会见一方等申请回避的，申请人要提交证明材料；如果在开庭审理过程中，当事人及其法定代理人申请回避，应当说明理由，所提理由不属于刑事诉讼法第28条、第29条规定情形的，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。

要注意的有：书记员、翻译人员和鉴定人的回避在刑事诉讼中由院长、检察长、公安机关负责人决定，这与民事诉讼及行政诉讼中由审判长决定不同。

四、回避的法律后果

（一）回避要求提出后的法律后果

1．有关的检察人员、审判人员等应当暂时停止执行职务，等候审查决定；

2．侦查人员继续执行职务。

（二）当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的，人民法院应当决定休庭，并通知人民检察院。

（三）因符合情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。

（四）一审违反回避规定，发回重审

【例1】(2015-2-68)未成年人小付涉嫌故意伤害袁某，袁某向法院提起自诉。小付的父亲委托律师黄某担任辩护人，袁某委托其在法学院上学的儿子担任诉讼代理人。本案中，下列哪些人有权要求审判人员回避？ 

A．黄某　　B．袁某　　C．袁某的儿子　　D．小付的父亲

【答案】D

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