2018年法考辅导资料基础精讲班行政法讲义--行政处罚的总则部分
2018-05-28 14:28 点击：次 【字号：大 中 小】
第三部分 《行政处罚法》
一、行政处罚的总则部分
（一）行政处罚与民事责任、刑事责任的关系重点法条
第7条，“公民、法人或其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。
第28条，“违法行为构成犯罪的，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。
考点归纳
1．行政处罚不能替代民事责任与刑事责任
2．行政处罚可以折抵刑罚
（1）行政拘留 折抵 拘役与有期徒刑
（2）罚款 折抵 罚金
（二）行政处罚的管辖与适用
1．管辖原则
重点法条
第二十条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。
2．一事不再罚原则（重要考点**）
重点法条
第24条 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
考点归纳
《行政处罚法》中的一事不再罚原则适用受限：（1）必须针对同一违法行为；（2）不得进行两次以上罚款的处罚，其他种类的处罚不受此限；（3）一事不再罚既针对同一机关对同一行为进行两次以上的罚款处罚，也针对不同机关对同一行为进行两次以上的罚款处罚。
真题练习
1．（2009-2-85）甲公司将承建的建筑工程承包给无特种作业操作资格证书的邓某，邓某在操作时引发事故。某省建设厅作出暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定，市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。甲公司对市安全监督管理局罚款不服，向法院起诉。下列哪些选项是正确的？
A．如甲公司对某省建设厅的决定也不服，向同一法院起诉的，法院可以决定合并审理
B．市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定
C．某省建设厅作出暂扣安全生产许可证决定前，应为甲公司组织听证
D．因市安全监督管理局的罚款决定违反一事不再罚要求，法院应判决撤销
【答案】AB
3．处罚的从轻、减轻情节（结合刑法的有关规定）
重点法条
第25条 不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以 管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。
第26条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予 行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违 法行为的，应当给予行政处罚。
第27条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者
减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
4．处罚的时效
重点法条
第29条 “违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。
二、行政处罚的类型与设定（重点内容）***
重点法条第八条 行政处罚的种类：
（一）警告；（二）罚款 ；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚
第九条 法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。
第十条 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要做出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。
第十一条 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要做出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。
第十二条 国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定。
尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。
第十三条 省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区任命政府所在地的市人民政府指定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定。
尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数额罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。
| 行政处罚设定图（表21） | ||
| 法律规范 | 创设权 | 规定权 |
| 法律 | 设定各种行政处罚（限制人身自由的处罚只能由法律设定） | |
| 行政法规 | 除限制人身自由以外的行政处罚 | 对法律进行细化（不能突破行为、种类、幅度） |
| 地方性法规 | 除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚 | 对法律、行政法规进行细化（不能突破行为、种类、幅度） |
| 规章（部门规章与地方政府规章） | 警告与一定数量的罚款（罚款限额分别由国务院与省级人大常委会决定） | 对法律、行政法规、地方性法规进行细化（不能突破行为、种类、幅度） |
| 其他规范性文件 | 无 | 无 |
考点归纳
（1）人身处罚的设定只能由法律作出（狭义法律）；地方性法律不得设定吊销企业营业执照的处罚。
（2）所谓对行政处罚的规定，指在行政处罚的处罚所针对的行为、处罚种类和处罚幅度范围内，任一违反均不可。
（3）对处罚的设定问题应同时牢记每种法律规范的制定机关。
真题练习
1．（2014-2-45）某县公安局开展整治非法改装机动车的专项行动，向社会发布通知：禁止改装机动车，发现非法改装机动车的，除依法暂扣行驶证、驾驶证6个月外，机动车所有人须到指定场所学习交通法规5日并出具自行恢复原貌的书面保证，不自行恢复的予以强制恢复。某县公安局依此通知查处10辆机动车，要求其所有人到指定场所学习交通法规5日并出具自行恢复原貌的书面保证。下列哪一说法是正确的？
A．通知为具体行政行为
B．要求10名机动车所有人学习交通法规5日的行为为行政指导
C．通知所指的暂扣行驶证、驾驶证6个月为行政处罚
D．通知所指的强制恢复为行政强制措施
【答案】C
2．2009年卷四第六题
高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》（该目录规定松香为林产品，应当办理运输证）的规定，将高某无证运输的松香认定为"非法财物"，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。
有关规定：《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定"对规定林产品无运输证的，予以没收"。
问题：5．（2）依《行政处罚法》，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当符合什么要求？本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定是否符合该要求？
【答案】：按照《行政处罚法》的规定，法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定超出了《森林法》及《森林法实施条例》行政处罚行为、种类和幅度的范围，不符合有关要求。
3．（2016-2-81）下列哪些行政行为不属于行政处罚？
A．质监局对甲企业涉嫌冒用他人商品识别代码的产品予以先行登记保存
B．食品药品监管局责令乙企业召回已上市销售的不符合药品安全标准的药品
C．环保局对排污超标的丙企业作出责令停产6个月的决定
D．工商局责令销售不合格产品的丁企业支付消费者3倍赔偿金
【答案】ABD
三、行政处罚的程序（重要内容***）
（一）一般程序重点法条
第37条 行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当 向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调 查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难 以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时 作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。
第38条 调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，做出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关；
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
知识要点
根据行政处罚法，行政处罚的程序可分为两类：一般程序与简易程序。一般程序是行政处罚普遍适用的程序，它包含三个环节：“调查取证”“作出处罚决定”与“送达”。其中主要的要点可参阅下表。
（表22）
考点归纳
1．一般程序：调查取证——作出处罚决定。
2．执法人员不得少于两人，取证方法主要是抽样取证和登记保存。
3．决定由行政机关负责人作出。
真题练习
1．（2011-2-44）质监局发现王某生产的饼干涉嫌违法使用添加剂，遂将饼干先行登记保存，期限为1个月。有关质监局的先行登记保存行为，下列哪一说法是正确的？
A．系对王某的权利义务不产生实质影响的行为
B．可以由2名执法人员在现场直接作出
C．采取该行为的前提是证据可能灭失或以后难以取得
D．登记保存的期限合法
【答案】C
2．（2017-4-7）案情：某省盐业公司从外省盐厂购进300吨工业盐运回本地，当地市盐务管理局认为购进工业盐的行为涉嫌违法，遂对该批工业盐予以先行登记保存，并将《先行登记保存通知书》送达该公司。其后，市盐务管理局经听证、集体讨论后，认定该公司未办理工业盐准运证从省外购进工业盐，违反了省政府制定的《盐业管理办法》第20条，决定没收该公司违法购进的工业盐，并处罚款15万元。公司不服处罚决定，向市政府申请行政复议。市政府维持市盐务管理局的处罚决定。公司不服向法院起诉。
1．请简答行政机关适用先行登记保存的条件和程序。
（二）行政处罚的简易程序
重要法条
第33条 违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者 其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。
知识要点（表23）
| 简易程序的适用条件 | 简易程序与一般程序的不同 | 简易程序与一般程序的相同 |
|
1．对公民处以50元以下、对法人或其他组织处以1000元以下的罚款； 2．警告 |
1．当场作出处罚决定； 2．调查人员可以少于两人； 3．作出决定的人员是案件调查人员。 |
1．出示证件、表明身份； 2．填写书面处罚决定书； 3．罚缴分离（当场处罚并非当场收缴罚款）； 4．说明事实和理由，接受当事人陈辩或申诉 |
| ＊适用简易程序作出的处罚当事人不服提起行政诉讼，法院审理时适用简易程序 | ||
1．所谓简易程序就是当场作出处罚决定的程序。
2．适用条件：对公民处以50元以下、对法人或其他组织1000元以下罚款或警告
3．特点：
（1）当场作出处罚决定。
（2）调查人员可以少于两人。
（3）处罚决定由调查人员做出。
但是其他程序要件与一般程序并无不同：
表明身份、填写书面处罚决定书、罚缴分离、接受当事人陈辩或申诉
4．当场作出处罚决定绝对不意味着当场收缴罚款。
真题练习
1．（2009-2-85）甲公司将承建的建筑工程承包给无特种作业操作资格证书的邓某，邓某在操作时引发事故。某省建设厅作出暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定，市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。甲公司对市安全监督管理局罚款不服，向法院起诉。下列哪些选项是正确的？
A．如甲公司对某省建设厅的决定也不服，向同一法院起诉的，法院可以决定合并审理
B．市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定
C．某省建设厅作出暂扣安全生产许可证决定前，应为甲公司组织听证
D．因市安全监督管理局的罚款决定违反一事不再罚要求，法院应判决撤销
【答案】AB
（三）听证程序
重点法条
第四十二条 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款 等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的， 行政机关应当组织听证。
（一）当事人要求听证的，应当在行政机关搞之后三日内提出；
（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；
（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；
（四）听证由行政机关制定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；
（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；
（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；
（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审查无误后签字或者盖章。
当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例的有关规定执行。
考点归纳
1．听证程序并非独立的处罚程序，而是一般处罚程序中的调查取证环节．
2．适用范围与条件：重要考点
（1）责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款
（2）当事人要求
注意：行政拘留不适用听证程序；吊销许可证或执照当事人可以申请听证，但暂扣许可证或执照当事人不能申请听证；吊销许可证与执照并不区分企业或个人。
3．特点：
（1）当事人不承担听证费用； （3）主持人为非本案调查机关
（2）原则上公开进行； （4）可以委托代理人
（5）处罚决定可以不依据听证笔录！（与行政许可听证比较）
| 行政处罚的听证（表24） | ||
| 适用范围 | 启动程序 | 特点 |
|
（1）责令停产停业； （2）吊销许可证或执照； （3）较大数额的罚款 |
必须当事人提出申请 |
（1）当事人不承担听证费用； （2）主持人为非本案调查人员 （3）原则上公开进行； （4）可以委托代理人 （5）处罚决定可以不依据听证笔录 |
真题练习
1．（2009-2-85）甲公司将承建的建筑工程承包给无特种作业操作资格证书的邓某，邓某在操作时引发事故。某省建设厅作出暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定，市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。甲公司对市安全监督管理局罚款不服，向法院起诉。下列哪些选项是正确的？
A．如甲公司对某省建设厅的决定也不服，向同一法院起诉的，法院可以决定合并审理
B．市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定
C．某省建设厅作出暂扣安全生产许可证决定前，应为甲公司组织听证
D．因市安全监督管理局的罚款决定违反一事不再罚要求，法院应判决撤销
【答案】AB
2．（2017-2-82）根据相关法律规定，在行政决定作出前，当事人有权就下列哪些情形要求举行听证？
A．区工商分局决定对个体户王某销售的价值10万元的假冒他人商标的服装予以扣押
B．县公安局以非法种植罂粟为由对陈某处以3000元罚款
C．区环保局责令排放污染物严重的某公司停业整顿
D．胡某因酒后驾车，被公安交管部门吊销驾驶证
【答案】BCD
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