2018年法考辅导资料基础精讲班刑法讲义-刑法总则-共同犯罪（1）
2018-05-29 11:27 点击：次 【字号：大 中 小】
专题八 共同犯罪
【本讲聚焦】
第二十五条 【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条 【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条 【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十八条 【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
第二十九条 【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
【目次】
考点1 共同犯罪概述
考点2 共同犯罪的成立条件
考点3 共同犯罪的形式
考点4 共犯人的分类及其刑事责任
考点5 共同犯罪的特殊问题
【知识点结构】
【知识点讲解】
考点1 共同犯罪概述
一、共同犯罪的概念★★★
共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。共同犯罪的立法与理论主要是为了解决法益侵害结果归属于谁的行为这一问题，至于各参与人是否具有责任，只需要根据“责任要件”解决即可。在此意义上说，共同犯罪是违法形态。
【独角兽特别提示】共同犯罪与责任能力无关，共同违法即可构成共同犯罪——超级重点。
要将结果归属于参与人的行为，就要求参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性。
表16 部分人具有责任能力的常见情形
情形处理
1．16周岁的甲应邀为13周岁的乙的入室盗窃行为望风。乙盗窃了5万余元的财物甲、乙成立共同犯罪
2．16周岁的甲与13周岁的乙共同轮奸妇女丙应当对甲适用轮奸的法定刑
3．18周岁的甲教唆14周岁的乙盗窃甲成立间接正犯，二人不构成共同犯罪
4．20岁的甲收购15岁的乙盗窃来的手机甲单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
二、共同犯罪与犯罪构成的关系
共同犯罪是数人共同犯罪而已。在犯罪构成要件上，共同犯罪与单独犯罪并无不同。
考点2 共同犯罪的成立条件
一、共同犯罪的成立条件★★★★★
“二人以上共同故意犯罪”是认定共同犯罪的根本标准。据此，要构成共同犯罪，必须具备如下要件：
表17 共同犯罪的成立条件
要件分类内容说明
主体要件必须二人以上共同犯罪是一种违法形态。所以，参与人是否都能负刑事责任并不是判断共同犯罪的必要条件。不能负刑事责任的人可以和他人构成纯客观【违法性】意义上的共同犯罪。
客观要件具有共同的犯罪行为“共同”不是“相同”，可以有分工。但他们的犯罪仍是一个整体，每个人也都要为整个共同犯罪负责。 “共同”包括提供物理帮助（如望风、购买刀具等），也包括提供心理帮助（如教唆，在场站脚助威等）。
主观要件必须有共同的犯罪故意有（1）共同犯罪的（2）意思联络。
【独角兽特别提示】如何辨认隐蔽的共同犯罪？
【示例】甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”，甲答：“马上就好。”甲又分两次取出6000元，并将该6000元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2015年试卷二第57题）
A．甲拾得他人银行卡并在ATM机上使用，根据司法解释，成立信用卡诈骗罪
B．对甲前两次取出5000元的行为，乙不负刑事责任
C．乙接过甲取出的6000元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D．乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪数额是1．3万元
【解析】乙这两次说话就构成共同犯罪中的“心理帮助”。每年都考查这种很隐蔽的共同犯罪。考生要掌握：共同犯罪的帮助既包括物理的有形的帮助，也包括心理的无形的帮助。
二、不成立共同犯罪的行为
1．间接正犯与被利用者不构成共同犯罪：有责任能力的人教唆没有规范意识的未成年人进行犯罪的或者欺骗他人进行犯罪的，二人不成立共同犯罪。
【辨析】甲、乙二人相约打猎。甲看到在乙瞄准的动物旁边十米的草丛中，仇人丙的儿子丁正在玩耍。就对乙说：你瞄错了，旁边十米的那个草丛中的才是动物。乙未仔细观察即开枪。丁被打死。甲、乙构成共同犯罪吗？
2．共同过失犯罪不是共同犯罪。
3．同时犯不是共同犯罪。但同时犯有可能转化为共同犯罪——在犯罪中具有了共同犯意。
4．片面共犯：一方认识到自己在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有人和自己共同犯罪。对知情的一方按照共犯的原则处理，对不知情的一方按照单独犯罪处理。
【例】甲发现乙在追杀甲的仇人丙，即在丙必经的路段设置路障，丙被摔倒。乙因此将丙杀死。此时应当认定乙为单独的故意杀人罪，甲为故意杀人罪的帮助犯，按照从犯进行量刑。
【真题】甲知道乙计划前往丙家抢劫，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙家，将丙打昏后离去（丙受轻伤）。乙来到丙家时，发现丙已昏迷，以为是丙疾病发作晕倒，遂从丙家取走价值5万元的财物。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？（2017年试卷2第54题）
A．若承认片面共同正犯，甲对乙的行为负责，对甲应以抢劫罪论处，对乙以盗窃罪论处
B．若承认片面共同正犯，根据部分实行全部责任原则，对甲、乙二人均应以抢劫罪论处
C．若否定片面共同正犯，甲既构成故意伤害罪，又构成盗窃罪，应从一重罪论处
D．若否定片面共同正犯，乙无须对甲的故意伤害行为负责，对乙应以盗窃罪论处
5．同时实施犯罪而罪过形式不同，不构成共同犯罪。
6．同时实施犯罪而故意内容不同，不构成共同犯罪。
7．超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪——实行犯过限。
【例】甲乙共同入室盗窃。甲看到女主人丙比较弱小且已睡着，就试图强奸丙。即使乙看到了却未阻止，只要乙没有帮助行为，乙就不构成强奸罪。
8．事后通谋的窝藏、包庇行为不是共同犯罪。
三、部分犯罪共同说★★★
表18 部分犯罪共同的种类
1．无任何共同犯意一方欺骗另一方，双方实际上没有达成任何共同犯罪的协议。
2．本有共同犯意，实行过剩一方在实行中超出了原来双方的约定，在实行中将原定的轻罪变成了重罪或者多犯了一个或几个原来没有约定的犯罪。
3．本有共同犯意，实行不足一方在实行中没有达到原来约定的重罪的程度，犯了轻罪或者没有按照原来约定的加重情节犯罪。
4．犯意（欲犯之罪）不同，但犯意与犯行有重合部分绑架罪与非法拘禁罪。
在这些情况下如何认定共同犯罪？目前通说的观点是部分犯罪共同说。即，如果双方没有任何共同犯意的，则不成立共同犯罪。如果双方有共同犯意，但后来实行者实行过限了或者实行不足，则双方在有共同犯意的部分（性质相同的部分）成立共同犯罪。如果双方虽然犯意不同，但犯意和犯行有重合的部分，双方在重合的部分成立共同犯罪。
四、间接正犯★★★★★
间接正犯是指利用（1）不具有犯罪主体资格的人（某些未成年人或精神病患者）或者（2）不发生共犯关系的人（不知情者）的行为来实行犯罪的人。间接正犯最根本的特征在于将他人作为犯罪工具，自己并不亲自实施犯罪，具有犯罪实行的间接性（但间接正犯是对犯罪具有支配性的人）。
●间接正犯和被利用者不构成共同犯罪，是单独犯罪。
●正犯后正犯。
【示例】甲在乙骑摩托车必经的偏僻路段精心设置路障，欲让乙摔死。丙得知甲的杀人计划后，诱骗仇人丁骑车经过该路段，丁果真摔死。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2015年试卷二第56题）
A．甲的行为和丁死亡之间有因果关系，甲有罪
B．甲的行为属对象错误，构成故意杀人罪既遂
C．丙对自己的行为无认识错误，构成故意杀人罪既遂
D．丙利用甲的行为造成丁死亡，可能成立间接正犯
【分析】本题中的丙在刑法理论上被称为“正犯后正犯”。该理论是对间接正犯理论的扩张。根据该理论，对于利用他人的行为犯罪的人，即使被利用者是完全有责的行为人，只要利用人的意思支配比实行人的实行支配具有更大优势，利用人仍然可以成立间接正犯。该理论由Lange提出，经过罗克辛（Roxin）教授的发扬光大，现在已经成为德国的通说。我国台湾地区也接受了这样的理论。
“正犯后正犯”理论的实质仍然是传统间接正犯理论的“犯罪事实支配理论”。
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