2018年法考辅导资料基础精讲班民事诉讼法讲义-期间送达、法院调解、保全与先予执行、强制措施

2018-05-29 15:40 点击：次　【字号：大 中 小】

专题九　期间、送达

一、期间

1．期间分类

期间分为法定期间与指定期间，法定期间也称为不变期间，指定期间也称为可变期间。

2．期间计算

（1）期间开始的时、日，不计算在期间内。

（2）期间的最后一日为法定节假日的，以法定节假日后的第一日为期间届满日。

（3）诉讼文书的在途期间不包括在内。

3．期间的耽误

当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺眼期限，是否准许，由人民法院决定。

二、送达

1．送达方式

直接送达、留置送达、委托送达、电子送达、邮寄送达、转交送达与公告送达。

2．留置送达的适用

（1）适用留置送达时，应经有关人员见证后将诉讼文书放在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人住所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程。

（2）简易程序可以将文书放在受送达人的经营场所。

（3）调解书不得留置送达，可由本人或者代收人签收。

3．增加了采用传真、电子邮件等方式送达

《民诉法》第87条：经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。

采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。

专题十　法院调解

一、法院调解的含义

法院调解的两层含义：1．法院行使审判权解决争议案件；2．调解的基础是私权处分。

不得适用调解的范围：《民诉解释》 第143条的规定， 适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不得调解。

二、调解保密原则

《民诉解释》第146条规定了调解保密原则，即“人民法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外。主持调解以及参与调解的人员，对调解过程以及调解过程中获悉的审判秘密、商业秘密、个人隐私和其他不宜公开的信息，应当保守秘密，但为保护国家利益、社会公共利益、他人利益的除外。

三、调解协议的内容

1．达成和解协议后的处理；（《民事调解解释》第4条）人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。

2．协议内容超出诉讼请求的处理（《民事调解解释》第9条）：人民法院可以准许。

3．协议内容涉及担保人的处理（《民事调解解释》第11条）：调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。

4．法院不予以认可的情形（《民事调解解释》第12条）：第一，侵害国家利益、社会公共利益的；第二，侵害案外人利益的；第三，违背当事人真实意思的；第四，违反法律、行政法规禁止性规定的。

5．和解、调解后不得制作判决书（《民诉解释》第148条）：当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。调解达成协议后，无民事行为能力人的离婚案件以及涉外民事诉讼，要求发给判决书的，可以根据协议内容制作判决书。

四、法院调解的生效

1．调解的生效时间

《民诉法》第98条：对于不需要制作调解书的案件，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。

《民诉法》第97条：调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

2．不需要制作调解书的案件

调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件。

五、法律效力的体现

诉讼结束；对调解书不得上诉；当事人在诉讼中的实体权利义务争议消灭；具有给付内容的调解书具有强制执行的效力。

专题十一　保全与先予执行

一、保全

（一）诉前财产保全与诉讼中财产保全之比较 

（二）财产保全的范围（《民诉法》第102条）

限于请求的范围或者与本案有关的财物

（三）财产保全的措施

1．可以采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法（《民诉法》第103条）

2．可以保全抵押物、质押物、留置物，但抵押权人、质权人、留置权人有优先受偿权（《民诉解释》第157条）查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由人民法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。（《民诉解释》第154条第2款）

3．可以保全被申请人已到期的债权：提存（《民诉解释》第159条）

（四）错误申请的赔偿

（五）行为保全

《民诉法》第100条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

二、先予执行

（一）先予执行的案件范围（《民诉法》第106条）

1．追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件

2．追索劳动报酬的案件

3．因情况紧急需要先予执行的案件：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；追索恢复生产经营急需的保险理赔费的；需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；不立即返还款项，将严重应当权利人生活和生产经营的。（《民诉解释》第170条）

（二）先予执行的条件

1．当事人之间权利义务关系明确；

2．权利紧急，即不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；

3．被申请人有履行能力。

专题十二　对妨害民事诉讼行为的强制措施

一、拘传：109条

1．适用对象

第一，拘传适用于经两次传票传唤，无正当理由不到庭的必须到庭的被告（赡养费、抚养费、抚育费案件被告）。

第二，人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。（《民诉解释》第174条）

第三，对必须接受调查询问的被执行人、被执行人的法定代表人、负责人或者实际控制人，经依法传唤无正当理由拒不到场的，人民法院可以拘传其到场。（《民诉解释》第484条）

2．拘传、罚款和拘留的适用应当由院长批准

二、罚款与拘留

1．罚款数额的提高：《民诉法》第115条规定，对个人的罚款，为10万元以下；对单位的罚款为5万元以上，100万元以下。

2．对同一行为的罚款、拘留不得连续适用；罚款和拘留可以单独适用，也可以合并适用。（《民诉解释》第183与第184条）

三、恶意诉讼与恶意逃避履行债务

1．恶意诉讼

《民诉法》第112条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2．恶意逃避履行义务

《民诉法》第113条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

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