2018年法考辅导资料基础精讲班民法讲义-合同法-合同的移转
2018-05-30 16:48 点击：次 【字号：大 中 小】
第五节 合同的移转
一、债权让与
【债权让与的前提】被让与的债权须具有可让与性
由于债权转让，本质上是一种交易行为，从鼓励交易、增加社会财富的角度出发，应当允许绝大多数债权能够被转让，只要不违反法律的强制性规定和社会公共道德。
那么，什么样的债权不得让与呢？
【合同法第79条】债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
据此规定，以下三类债权不得转让：
（1）根据债权性质不得转让的债权
此类债权主要包括:
①于个人信任关系而发生的债权。
例如，雇佣、委托、演讲、演出等合同所生债权。
②专为特定债权人利益而存在的债权。
例如，基于当事人之间的特定身份关系发生的债权，抚养费、赡养费之请求权等。
③不作为债权。
例如，竞业禁止约定中的债权。
④属于从权利的债权。
例如，保证债权不得单独让与。
但从权利可与主权利分离而单独存在的，可以转让。
例如，已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。
（2）按照当事人的约定不得转让的债权
当事人在合同中可以特别约定禁止相对方转让债权，该约定同其他条款一样，作为合同的内容具有法律效力，因而此种债权不具有可让与性。但此约定不得对抗不知情的第三人。
（3）依照法律规定不得转让的债权
合同法没有明确规定何种债权禁止让与，所以，依照法律规定不得转让的债权是指合同法以外的其他法律中关于债权禁止让与的规定。这种情形较为少见。
例如，担保法第61条曾经规定，“最高额抵押的主合同债权不得转让。”这是法律禁止债权转让的典型规定。但是这一规定在物权法中已经被改变。物权法第204条规定，“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”
统观我国法律体系，结合实践中的应用，通常认为，根据诉讼法的要求，处于诉讼过程中的债权不得转让，因为这样会击破合法的诉讼程序，造成司法资源的浪费。
例题：下列哪些合同的转让是不合法的？
A．甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司
B．甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课
C．债权人李某因急需用钱便将债务人杨某欠自己的两万元债权以1万5千元的价格转让给了柳某，李某将此事打电话通知了杨某
D．丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行
（一）债权让与的要件
1．让与人与第三人达成债权让与合同
说明：合同订立之日——合同生效——债权转移——合法未要求“书面”——但是法律、行政法规要求办理登记、批准手续的，从之。【合同法第87条】
2．通知债务人
说明：通知的效力——债权让与合同，“对债务人发生效力”的条件，非合同生效的要件。
通知与否，债务人履行的对象及法律效果不同。
通知未通知
履行无效，原债权人可以拒绝履行有效，原债权人不得拒绝
还应向新债权人履行债务消灭
若原债权人受领,构成不当得利若原债权人受领,构成不当得利
债务人得以主张返还新债权人得主张返还
（二）债权让与的效果
（1）在让与人与受让人之间
①债权移转予受让人，受让人成为债务人的新债权人。
说明一：部分转让，按份债权。
说明二：债权让与，让与人的债务不变。
②从权利随之转移，但是专属于债权人自身的从权利除外。【合同法第81条】
说明一：转让债权所生之其他请求权。如利息、违约金、损害赔偿金请求权。
说明二：转让债权的担保权。如保证权、定金权、抵押权、质押权、留置权。
③权利瑕疵担保责任：是否要保证债权一定能够实现？
（2）受让人与债务人之间
①抗辩延续【合同法第82条】【对于原债权人的抗辩权可以对抗新债权人】
因抗辩权发生争议，债权人列为“诉讼第三人”【合同法解释（一）第27条】
②抵销权延续【合同法第83条】债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
例题：【2010－57】．甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。对此，下列哪些选项是正确的？
A．2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效
B．2008年10月15日债权让与对甲生效
C．2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元
D．2008年10月15日后丁的保证债务继续有效
二、债务承担（免责的与并存的）
（一）债务承担的要件
1．让与人（债务人）与第三人订立债务承担合同【合同法第84条】
2．征得债权人的同意【合同法第84条】
（二）债务承担的后果
（1）转让人与承担人之间
①债务移转于承担人
——如果让与人同时还享有债权的（双务合同），债权不变
——部分转让，按份债务
②与主债务有关的从债务，但该专属于原债务人自身的除外【合同法第86条】
（2）债权人与承担人之间
抗辩权延续【合同法第85条】【受让人可以主张原债务人对于债权人的抗辩】
难点：债权让与与债务承担的综合考查
例题：【2006－57】甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的？
A．丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权
B．丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权
C．若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿
D．若乙对甲清偿，则构成代为清偿
三、债权债务的概括移转
1．概念
债权债务的概括转移，是指债的一方主体将其债权债务一并移转给第三人，使该第三人代替出让人的地位，成为债的新的当事人。
2．类型
债的概括承受的发生原因包括合同承受和法定承受。
合同承受与法定承受的主要区别有二：
（1）合同承受中的承受人可为任意第三人；法定承受中的承受人只能是法定第三人。
（2）合同承受须债的当事人一方与承受人订立转让协议，并取得另一方当事人的同意；法定承受不须取得承受人同意，且对另一方当事人为通知或公告即发生效力。
（二）合同承受
1．合同承受的概念
合同承受，是指合同的一方当事人经对方当事人同意，与第三人订立合同将其在合同中的债权债务全部或者部分移转给第三人。
合同承受实为债权让与和债务承担同时发生，故合同承受的法律效力适用有关债权让与和债务承担效力的规定。在合同承受中，第三人完全取代了合同的一方当事人而成为新的合同当事人，原合同当事人一方完全退出合同关系。
2．合同承受的要件
（1）合同承受须经合同一方当事人与第三人达成移转协议，并取得合同的对方当事人同意。
（2）被移转的合同须为双务合同。
（3）法律、行政法规规定必须采取特定形式的，合同承受应遵循法律、行政法规的规定。
（三）法定承受
是指基于法律的直接规定而产生的债权债务的概括移转。常见的法定承受包括：
1．法人合并或分立
对此合同第90条有规定。
2．财产继承
依据继承法，继承人欲继承遗产，需要先用遗产来还债。
3．买卖不破租赁
租赁期间发生所有权变动的，买受人获得标的物权利的同时，继续承担提供合格租赁物的义务。
四、合同内容变更
因为一方违约而达成变更协议的，不影响非违约方主张赔偿的权利。
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