2018年法考辅导资料基础精讲班刑法讲义-刑法分则--侵犯财产罪（2）
2018-05-30 17:52 点击：次 【字号：大 中 小】
【辨析】甲坐上出租车，看见前乘客的包落在座位上，前乘客尚在车旁付款。甲急催司机离开，将该包据为己有。甲构成何罪？
【知识点运用2】
（1）下列哪些行为构成盗窃罪（不考虑数额）？（2016年试卷二第59题）
A．酒店服务员甲在帮客人拎包时，将包中的手机放入自己的口袋据为己有
B．客人在小饭馆吃饭时，将手机放在收银台边上充电，请服务员乙帮忙照看。乙假意答应，却将手机据为己有
C．旅客将行李放在托运柜台旁，到相距20余米的另一柜台问事时，机场清洁工丙将该行李拿走据为己有
D．顾客购物时将车钥匙遗忘在收银台，收银员问是谁的，丁谎称是自己的，然后持该钥匙将顾客的车开走
2．乙（16周岁）进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。乙忘带身份证，借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲持该卡到银行柜台办理密码挂失，取出1万余元现金，拒不退还。甲的行为构成下列哪一犯罪？（2014年试卷二第18题）
A．信用卡诈骗罪
B．诈骗罪
C．盗窃罪（间接正犯）
D．侵占罪
【提示】参见前述讲解。
四、死者的占有
【本讲聚焦】
死者的占有是刑法理论上迄今仍有争议的问题。既不能一概否定，也不能一概肯定。在考试时要根据具体情况来认定。
【知识点讲解】
表43 死者的占有（司考观点）
| （1）为劫财而杀人，然后取财的 | 将前后行为统一评价为一个抢劫罪。 |
| （2）原则上不承认死者的占有 | 取得死者财物的行为通常构成侵占罪，尤其是与死亡原因无关的第三人取得死者财物的，成立侵占罪。 |
| （3）如果取财者就是故意伤害、故意杀人、交通肇事等的行为人，而且是在实施故意伤害导致被害人死亡、故意杀害被害人、交通肇事引起被害人死亡之后，立即起意，从被害人尸体上夺取财物的， | 承认死者生前的占有继续存在从而肯定占有，得出取得财物的行为人构成盗窃罪的结论。这种结论能够得到公众认同（周光权）。 |
| （4）如果取财者是致被害人死亡的行为人，但其取财行为发生在被害人死亡较长一段时间后，例如行为人杀害被害人1年之后，怀疑其随身携带有价值高昂的财物，而挖坟掘墓取得死者随身财物的 | 成立侵占罪。 |
【学术争议】在死者能否占有其财物上，存在两种不同观点（详见下文）。
【知识点运用3】
陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。对陈某取财的行为可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？（2011年试卷四第2题节选）
【提示】司法部的答案如下：对本行为主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，本行为成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，本行为成立侵占罪。
需要说明的是：根据2005年最高法《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，本行为构成盗窃罪。
考点2 取得型犯罪
一、转移占有的犯罪
1．抢劫罪★★★★★
【法条】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
【考点提示】（1）抢劫罪的行为方式：手段行为（暴力、胁迫）+目的行为（取得财物）。
目的行为和手段行为之间要具有直接的因果关系才成立抢劫既遂。即，被害人因为被压制而交付财物。
【独角兽特别提示】压制同时在场的其他人，使被害人因为恐惧而交付财物的，也成立抢劫罪既遂。★★★
如果没有直接的因果关系，则为抢劫未遂。
【辨析1】甲抢劫乙，乙逃跑时失落财物。甲捡起财物离去。甲成立抢劫既遂吗？
【辨析2】甲欠乙十万元久不归还，乙多次催要并辱骂甲“不是人”。甲想：“杀死乙就没人催债”了。于是将乙杀死。甲构成抢劫罪还是故意杀人罪？
1）暴力、胁迫方式：“暴力性”和“当场性”。
2）其他方法：暴力、胁迫方法以外的其他压制被害人的方法。例如，用药物麻醉、用酒灌醉、使用催眠术等。
手段行为要求达到足以压制对方反抗的程度。★★★
●如果是由于被害人自己的原因或与行为人无关的第三者的原因使被害人不能或不知反抗，行为人仅仅利用了这个便利条件获取财物的，不构成抢劫罪而构成盗窃罪。
（2）抢劫罪的加重构成★★★（详见后文最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》）
有八种加重情节的，起刑十年。
1）关于“入户抢劫”的认定
一是“户”的范围。“户”指住所，包括供他人家庭生活和与外界相对隔离两个特征。
二是“入户”目的的非法性。
三是暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为“入户抢劫”；如果发生在户外，不能认定为“入户抢劫”，但仍应认定为抢劫。
2）关于“在公共交通工具上抢劫”的认定。
3）“抢劫银行或者其他金融机构”是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。
4）“持枪抢劫”的认定：真枪。
5）其他加重情节：
A．多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
B．抢劫致人重伤、死亡的——包含过失和间接故意；
C．冒充军警人员抢劫的；
D．抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
（3）法律拟制的抢劫1：携带凶器抢夺（第267条）。
凶器：性质上的凶器、用法上的凶器。“携带”不是“使用”。
（4）法律拟制的抢劫2：事后抢劫（准抢劫，第269条）★★★★★
【法条】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力，或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。
前提：犯盗窃、诈骗、抢夺罪。不要求数额较大，也不要求必须是这三个罪。
【新思维】只要实施的行为能够从事实的角度评价为符合盗窃、诈骗、抢夺罪的成立要件即可。例如盗伐林木罪、使用假币罪都能成为转化型抢劫的前提犯罪。
【学术争议】甲的抢劫刚刚结束即被发现，甲在逃跑中将前来抓捕自己的警察打成重伤的，对甲是否需要以抢劫罪和故意伤害罪数罪并罚？
【不同观点】（1）需要，因为抢劫行为已经结束。（2）不需要。后行为属于事后抢劫，直接认定为抢劫一罪即可，因为抢劫可以被评价为抢夺。直接认定为抢劫可以适用“抢劫致人重伤”的量刑情节。
目的：窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。
时间：当场。包括犯罪分子实施犯罪的现场，或者刚一离现场就被人发觉追捕的过程。行为：使用暴力或者以暴力相威胁。
总结：3312【3前提3目的1当场2方法】
A．行为强度：要达到足以压制对方反抗的程度
B．行为对象：他人。只能是“人”，且是他人。
【辨析】甲在盗窃中被失主发现。他在逃跑中和从卧室出来的失主撞个正着，不慎将失主撞倒在地，致其重伤。甲成立转化型抢劫吗？
●已满14周岁，不满16周岁的人，有盗窃、诈骗、抢夺行为，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力，或者以暴力相威胁的，如果致人轻伤以下，则不构成犯罪。如果致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，不认定为抢劫罪。
【独角兽特别提示】事后抢劫的共犯★★★
原则：按照总论关于共同犯罪的原理认定和处理。
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