2018年法考辅导资料基础精讲班刑事诉讼法讲义--第二审程序
2018-05-31 09:15 点击：次 【字号：大 中 小】
第十五章 第二审程序
考点提示：二审的提起、审判程序以及审理后的处理。在审判程序中：全面审查、分别生效、一并处理。
重点知识结构：
第一节 第二审程序的提起
一、上诉、抗诉的主体
（一）享有上诉权的主体
1．在我国，有权对刑事案件提起上诉的人员有自诉人、被告人或者他们的法定代理人，以及经被告人同意的被告人的辩护人、近亲属。
2．附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权对判决、裁定中的附带民事诉讼部分提出上诉，但不影响刑事判决、裁定的效力。
3．公诉案件的被害人对一审判决不服的，只享有向人民检察院请求对一审法院的判决进行抗诉的权利，但不享有独立的上诉权。
4．被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人是否提出上诉，以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准。
（二）抗诉的主体
地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。
二、上诉、抗诉的理由和上诉、抗诉的期限
（一）理由
1．享有上诉权的主体可以因任何理由、甚至无需理由提起上诉。
2．地方各级人民检察院只有在认为本级人民法院第一审的判决、裁定在认定事实、适用法律方面确有错误，或一审法院的活动违反诉讼程序，并使当事人依法享有的诉讼权利受到侵犯，从而可能影响判决、裁定的正确性的时候才可以依法提起二审抗诉。
（二）期限
1．不服判决的上诉和抗诉的期限为10日。
2．不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日。
3．从接到判决书、裁定书的第2日起算。
三、上诉、抗诉的方式和程序
（一）方式
1．上诉一般应当采用书面形式，并同时提供正本和副本。但上诉人因书写上诉状确有困难而口头提出上诉的，第一审人民法院应当根据其所陈述的理由和请求制作笔录，由上诉人阅读或者向其宣读后，上诉人应当签名或者盖章。
2．人民检察院二审抗诉只能采用提交抗诉书的方式，也就是说只能采用书面方式。
（二）程序
1．上诉的程序
（1）上诉人通过第一审人民法院提出上诉的，第一审人民法院应当审查。上诉符合法律规定的，应当在上诉期满后3日内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。
（2）上诉人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在收到上诉状后3日内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在接到上诉状后3日内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，并将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。
2．抗诉的程序
地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过第一审人民法院提交抗诉书。第一审人民法院应当在抗诉期满后3日内将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并将抗诉书副本送交当事人。
四、上诉和抗诉的撤回
（一）上诉的撤回
1．上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。
2．上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
3．被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
（二）抗诉的撤回
1．人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。
2．上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件，认为抗诉正确的，应当支持抗诉；认为抗诉不当的，应当向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。下级人民检察院如果认为上一级人民检察院撤回抗诉不当的，可以提请复议。上一级人民检察院应当复议，并将复议结果通知下级人民检察院。
五、与上诉、抗诉密切相关的一审判决、裁定的生效日期
（一）在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。
（二）在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。
【独角兽教育温馨提示】我国《刑事诉讼法》对抗诉要求非常严格，对上诉要求则比较灵活，也就是“上诉灵活、抗诉严格”的原则：抗诉必须有理由、必须采用书面方式，而且只能通过原审法院提交抗诉书；上诉不需要理由，可以用书面或者口头形式，而且既可以通过原审法院也可以直接向二审法院提交上诉状。
第二节 第二审程序的审判
一、全面审查原则
（一）概念
全面审查原则是指二审法院需要对收到的上诉、抗诉案件从形式和实质两个方面对第一审判决、裁定所认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。审理附带民事诉讼的上诉、抗诉案件，也应当对全案进行审查。
（二）含义
“全面审查”包括：1．事实和法律；2．实体和程序；3．共同犯罪，每个被告人都要审查；4．刑事和附带民事诉讼。
“全面审查”重点掌握两类案件：一是共同犯罪案件；二是刑事附带民事诉讼案件。
1．事实、法律
第二审法院应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面的审查，不受上诉或者抗诉范围的限制，即所谓的全面审查。
2．共同犯罪
（1）共同犯罪案件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审人民法院仍应对全案进行审查。经审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；构成犯罪的，应当终止审理。对其他同案被告人仍应作出判决、裁定。
（2）第二审期间，被告人除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。
共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。
3．只上诉附带民事诉讼
（1）刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第一审刑事部分的判决在上诉期满后即发生法律效力。
应当送监执行的第一审刑事被告人是第二审附带民事诉讼被告人的，在第二审附带民事诉讼案件审结前，可以暂缓送监执行。
（2）刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查，第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理；第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。
（3）第二审人民法院审理对附带民事部分提出上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的刑事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。
4．只上诉刑事部分
第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。
【独角兽特别提醒】第二审审理：全面审查、分别生效、一并处理。
二、上诉不加刑原则和上诉不加刑原则的体现
上诉不加刑原则是指第二审人民法院在审判仅有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件时，不得加重被告人刑罚的一项审判原则。但如果人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，则不受该原则的限制。
（一）一般规定
1．同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
2．原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
3．原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
4．原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
5．原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
6．原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
7．原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
（二）特殊规定
被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。
三、二审案件的审判方式、程序
（一）审判方式
1．不开庭审理
（1）人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
（2）对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有《刑事诉讼法》第227条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。
2．应当开庭审理
第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（1）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（2）被告人被判处死刑立即执行的上诉案件；（3）人民检察院抗诉的案件；（4）应当开庭审理的其他案件。
被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。
被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于上述（1）规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。
3．出庭检察院
（1）开庭审理上诉、抗诉的公诉案件，应当通知同级人民检察院派员出庭。
（2）抗诉案件，人民检察院接到开庭通知后不派员出庭，且未说明原因的，人民法院可以裁定按人民检察院撤回抗诉处理，并通知第一审人民法院和当事人。
（二）重点审理的内容
开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理：
1．宣读第一审判决书，可以只宣读案由、主要事实、证据名称和判决主文等；
2．法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等进行；对没有异议的事实、证据和情节，可以直接确认；
3．对同案审理案件中未上诉的被告人，未被申请出庭或者人民法院认为没有必要到庭的，可以不再传唤到庭；
4．被告人犯有数罪的案件，对其中事实清楚且无异议的犯罪，可以不在庭审时审理；
5．同案审理的案件，未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。
四、第二审程序审理后的处理
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）改判
1．应当改判
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
2．可以改判
原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于事实不清或者证据不足发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
（三）应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判
1．违反本法有关公开审判的规定的；
2．违反回避制度的；
3．剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；
4．审判组织的组成不合法的；
5．其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
五、对自诉案件和增加诉讼请求等的处理
（一）自诉案件
1．对第二审自诉案件，必要时可以进行调解，当事人也可以自行和解。调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销；当事人自行和解的，由人民法院裁定准许撤回自诉，并撤销第一审判决或者裁定。
2．在第二审程序中，自诉案件的当事人提出反诉的，应当告知其另行起诉。
（二）附带民事诉讼增加独立诉讼请求等处理
第二审期间，第一审附带民事诉讼原告人增加独立的诉讼请求或者第一审附带民事诉讼被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据自愿、合法的原则进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
六、对裁定上诉、抗诉审判
第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照以上规定，分别情形，用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。
【例1】（2016-2-73）某基层法院就郭某敲诈勒索案一审适用简易程序，判处郭某有期徒刑4年。对于一审中的下列哪些情形，二审法院应以程序违法为由，撤销原判发回重审？
A．未在开庭10日前向郭某送达起诉书副本
B．由一名审判员独任审理
C．公诉人没有对被告人进行发问
D．应公开审理但未公开审理
【答案】BD
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