2018年法考辅导资料基础精讲班民法讲义-合同法--具体的合同（3）
2018-05-31 11:09 点击：次 【字号：大 中 小】
具体合同（3）
三、借款合同（以民间借贷合同为重点）
（一）金融机构借款合同中值得注意的问题
1．借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
2．借款人擅自改变借款用途的，将增加贷款人的经营风险，故借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
3．对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
4．借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。
5．对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
（二）民间借贷含义
民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。
（三）民间借贷合同的生效
合同法第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
具有下列情形之一，可以视为具备合同法第210条关于自然人之间借款合同的生效要件：
1．以现金支付的，自借款人收到借款时；
2．以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；
3．以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；
4．出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；
5．出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
由上述特征可见，自然人之间借款合同是实践合同。同时，按照合同法的规定，自然人之间的借款，可以是有偿，也可以无偿，如果未约定利息的，推定为无偿。
除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。由此可见，并非所有的民间借贷合同均为实践合同。
（四）民间借贷合同的效力
1．无效的民间借贷合同
具有下列情形之一，民间借贷合同无效：
（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；
（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；
（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
（4）违背社会公序良俗的；
（5）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
2．有效的民间借贷
法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，以及法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营的，除存在合同法第52条或上列无效情形外，民间借贷合同有效。
3．借贷行为涉嫌犯罪不必然导致民间借贷无效
借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提 起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第52条及司法解释 的相关规定认定民间借贷合同的效力。
4．借贷行为涉嫌犯罪不必然导致担保人免除责任
担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为 由，主张不承担民事责任的，应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
（五）民间借贷的利率与利息
1．没有约定利息，不可主张
2．利息约定不明，自然人之间借款不予支持；其他由法院裁量。
3．利率：年利率不超过（小于等于）24%，支持；大于24%，不超过（小于等于）36%，自然债务；超过36%的部分，无效。
4．没有约定利息，但自愿支付后又主张对方构成不当得利的，不可。超过年利率36%除外。
5．借款合同提前扣除利息者，以实际借款金额为准计算本息。
6．逾期利率有约定的从约定（年利率不超过24%），没有约定或约定不明的:
（1）既未约定借款利率，也未约定逾期利率，可主张6%；
（2）约定了借款利率的，对于逾期期间可按照借款利率主张；
（3）同时约定逾期利率、违约金和其他费用的，可单独或一并主张，但不得超过年利率24%。
7．除非特别约定，可以提前还款，并主张以实际借款期间计算利息。
（六）民间借贷的担保
1．保证人的认定
（1）无证据不认定
他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章,但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。
（2）认定网络平台提供者做保证人的需要其明示或其他证据
借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当 事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或 者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者 承担担保责任的，人民法院应予支持。
（3）以签订买卖合同设定担保的效力
当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
例题：【2015-51】自然人甲与乙签订了年利率为30%、为期1年的1000万元借款合同。后双方又签订了房屋买卖合同，约定：“甲把房屋卖给乙，房款为甲的借款本息之和。甲须在一年内以该房款分6期回购房屋。如甲不回购，乙有权直接取得房屋所有权。”乙交付借款时，甲出具收到全部房款的收据。后甲未按约定回购房屋，也未把房屋过户给乙。因房屋价格上涨至3000万元，甲主张偿还借款本息。下列哪些选项是正确的？
A．甲乙之间是借贷合同关系，不是房屋买卖合同关系
B．应在不超过银行同期贷款利率的四倍以内承认借款利息
C．乙不能获得房屋所有权
D．因甲未按约定偿还借款，应承担违约责任
★四、租赁合同
1．租赁期限（合同法第215条）
（1）6个月之内：口头形式
（2）6个月之上：书面形式，未采取书面形式为不定期租赁,当事人可以随时解除合同。
2．转租（合同法第224条）
★关于房屋转租的新规则：
（1）转租合同超过剩余期限的部分无效，另约除外
（2）知或应知转租—六个月内提出异议—越期请求解除合同或请求转租合同无效——不支持。
（3）次承租人的权利、义务：
①法院可以通知次承租人作为第三人参加租赁合同纠纷诉讼
②承租人拒付租金——出租人解除合同——次承租人可代付租金及违约金对抗解除权——折抵租金或者追偿。
③租赁合同无效、解除或者期间届满——次承租人未及时腾房——支付使用费
【合同法第224条】承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
例题：【2009－60】甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者，因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的？
A．甲有权要求解除与乙的租赁合同
B．甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失
C．甲有权要求丙搬出房屋
D．甲有权要求丙支付租金
3．买卖不破租赁（合同法第229条）【相对性的例外】
【合同法第229条】租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
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