2018年法考辅导资料基础精讲班民法讲义--婚姻法--离婚
2018-06-01 09:17 点击：次 【字号：大 中 小】
第三章 离婚
一、离婚的条件
1．协议离婚
【独角兽特别提醒一】关于财产协议的反悔
男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理，但是，人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。
【独角兽特别提醒二】不准协议离婚的情形
协议离婚的，男女双方必须到婚姻登记机关提出离婚申请。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。有下列情形之一的，视为例外，不受理离婚登记申请：
（1）仅一方当事人请求登记离婚的；
（2）双方当事人请求离婚，但对子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产分割、债务清偿未达成协议的；
（3）双方或一方当事人为限制民事行为能力人或无民事行为能力人的；
（4）双方当事人未办理过结婚登记的。
2．裁判离婚：
（1）重婚或有配偶者与他人同居的
（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的
（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的
（4）因感情不和分居满二年的
（5）一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的。
除上述5种情形之外，还存在其他导致夫妻感情破裂的情形。根据相关司法解释，下列情形可以认定为其他感情破裂：
（1）一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷或其他原因不能发生性行为，且难以治愈的；
（2）婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的；
（3）婚前隐瞒了精神病,婚后久治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的；
（4）双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的；
（5）—方被依法判处长期徒刑, 或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情；
（6）夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情破裂的。
3．特殊婚姻状态：
（1）军婚（婚姻法第33条）
军人的配偶要求离婚，须征得军人的同意，军人有重大过错的除外
（2）孕妇（婚姻法第34条）
女方孕期；女方分娩后1年内；女方中止妊娠6个月内
例外：①女方提出离婚的 ②确有必要受理男方请求的4．无行为能力人如何离婚？——先变更监护，然后新监护人可提起离婚之诉讼
【解释三第8条】无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。
二、离婚的效果——夫妻关系终止
（一）未与子女共同生活一方的探望权问题
离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。关于探望权，需要掌握如下要点：
1．探望权，是权利，不是义务，权利主体是离婚后，未与孩子共同生活的父亲或母亲。
探望权是指离婚后未直接抚养子女的配偶一方依法享有的在一定时间，以一定方式探视、看望子女的权利。探望权是法定的权利，任何人都不得非法干预。
2．行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
3．探望权的执行
一方探望，与子女共同生活的一方有协助的义务，另一方拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
4．探望权的委托行使
探望权人在社会中可能会遇到各种情况，如长期出差、患病住院、被限制人身自由、与子女一时产生隔阂而不方便或不能按规定的内容行使权利。为保证探望人权利与被探望人利益的实现，结合法律规定探望权的立法目的和价值，理论上认为应准予探望权人委托他人行使探望权。
受托人可以是作为被探望人的祖父母、外祖父母、权利人的亲属以及与其关系密切的朋友。受托人本人应符合作为探望权人的条件，并应依法合理行使权利。
5．探望的中止与恢复
（1）中止探望的不利于子女身心健康的事由
①探望权人成为限制行为能力人或无行为能力人的，因为探望权的行使主体客观上要 求是具有完全行为能力的成年人，否则极有可能损害未成年子女的身心健康。
②探望权人患有医学上认为不宜与他人接触或有传染可能的疾病。
③探望权人对子女有违法行为的，包括民事侵权和犯罪或者教唆挑拨子女与直接抚养人的关系而影响子女身心健康和直接抚养人的抚养权的。
（2）中止的程序
先由当事人申请，然后由人民法院依法中止探望的权利。
（3）恢复
中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
（二）离婚在当事人财产关系方面的后果
离婚导致夫妻之间扶养义务的终止、夫妻相互间继承权的丧失以及引起夫妻共同财产的分割、夫妻共同债务的清偿。
1．夫妻共同财产的分割
离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况依法作出判决。
（1）投资性财产的分割
《婚姻法解释（二）》就投资性财产的分割、有限责任公司出资额的分割、合伙企业出资额的分割以及独资企业财产的分割等作出了具体规定：
①共同财产以一方名义作为有限公司的出资额【婚姻法解释二第16条】
双方协商向配偶转让出资，过半数股东同意，同时其他股东明确表示放弃优先购买权的，配偶可成为股东；
双方协商向配偶转让出资，如果过半数股东不同意但愿意以同等价格购买，则分割转让出资所得，过半数不同意转让也不同意购买的，视为同意转让——配偶成为股东。
②共同财产以一方名义作为合伙企业的出资额【婚姻法解释二第17条】
其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；
其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；
其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；
其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。
③夫妻以一方名义投资设立独资企业的【婚姻法解释二第18条】
一方主张经营该企业的，对资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；
双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得的一方给予另一方相应的补偿；
双方均不愿意经营该企业的，依据《个人独资企业法》清算，分割企业财产。
例题：2010年3月，甲、乙、丙开办一合伙企业，同年6月甲与丁结婚。2015年8月，双方协议离婚，约定将合伙企业中甲的财产份额全部转让给丁。下列哪些说法不正确？
A．合伙企业中甲的财产份额属于夫妻共同财产
B．如乙、丙同意，丁依法取得合伙人的地位
C．如乙、丙不同意丁入伙，必须购买该财产份额
D．合伙企业应清算，丁分得甲应得财产份额
（2）离婚时养老保险金和养老保险费的分割
离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持：婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。
（3）离婚时一方应当少分或不分财产的情况
离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。
（4）离婚后发现共同财产的再次分割请求权及其时效
离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。
离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。
（5）农村离婚时妇女利益保护的特别规定
在承包期内离婚的妇女，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。
2．夫妻债务的清偿
夫妻共同债务，是指在婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方为共同生活或共同生产、经营活动需要所负的债务。
如果夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。
如果没有订立清偿协议，则对于债务清偿的原则是：
共同债务以共同财产清偿；个人债务以个人财产清偿。
何谓共同债务？何谓个人债务？如下表所示：
债务问题法律规则
共同债务为夫妻家庭共同生活需要所负的债
为履行共同义务所负的债
治疗疾病所负的债
家庭在生产经营中所负的债
个人债务约定由个人承担的债务
擅自资助与其无扶养关系的亲友所负的债
未经对方同意独自筹资进行经营其收入未用于共同生活所负债
其他个人债务
一方对外举债婚前形成的债务个人债务（债权人能够证明所欠之债用于婚后生活的，为共同债务）
婚姻关系存续期间夫妻共同债务（一方能证明确为个人债务的除外）
【独角兽特别提醒】
一方若婚前举债，则原则上是个人债务，但是，如果能证明用于婚后共同生活的是视为共同债务。一方若婚后举债，则原则上是共同债务，但是，如果能够证明确属个人债务的视为个人债务。
例题：【2007－67】张某和柳某婚后开了一家美发店，由柳某经营。二人自2005年6月起分居，张某于2005年12月向当地法院起诉离婚。审理中查明，柳某曾于2005年9月向他人借款2万元用于美发店的经营。下列哪些选项是正确的？
A．该美发店属于夫妻共同财产
B．该债务是夫妻共同债务，应以共同财产清偿
C．该债务是夫妻共同债务，张某应承担一半的清偿责任
D．该债务系二人分居之后所负，不是用于夫妻共同生活，应由柳某独自承担清偿责任
三、离婚时的救济
（一）经济补偿请求权
1．概念
经济补偿请求权，是指在夫妻约定实行分别财产制的情况下，离婚时，因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的一方请求另一方给予经济上补助的权利。
2．适用条件
经济补偿请求权的适用条件：
（1）须夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有；
（2）须一方在共同生活中对家庭承担了更多的义务；
（3）必须于离婚之时提出请求。
（二）无过错方的损害赔偿请求权
1．概念
离婚损害赔偿请求权，是指因夫妻一方的法定过错行为导致离婚的，无过错方得向有过错方请求赔偿的权利。
2．赔偿范围
该损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
物质损害赔偿是为补偿无过错方当事人所遭受的财产损失；精神损害赔偿具有抚慰离婚中无过错当事人一方精神痛苦的功能，并最终实现保护合法婚姻关系、保障无过错方配偶的合法权益。
3．适用条件
（1）须当事人双方具有法律认可的夫妻身份。
（2）须夫妻一方实施了法定的过错行为。
法定的过错行为包括：①重婚的；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的。我国婚姻法规定，有上述情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。
【独角兽特别提醒】
离婚中的法定过错，不能任意扩张。同时，重婚、有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员的，既是离婚中应当向另一方赔偿的法定过错，也是法定的诉讼离婚的理由。
（3）须因一方的法定过错行为而离婚。
人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法规定提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。简言之，不离婚，无赔偿。
（4）须无过错方因离婚而受到损害。
（5）须请求权人无过错。
4．对离婚损害赔偿请求权的限制
（1）人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人提出的损害赔偿请求不予支持。
（2）在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。
（3）无过错方作为原告，向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。
（4）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提起诉讼。
（5）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。
（6）登记离婚后，当事人向人民法院提起损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。
（7）夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。
例题：【2015－65】董楠（男）和申蓓（女）是美术学院同学，共同创作一幅油画作品《爱你一千年》。毕业后二人结婚育有一女。董楠染上吸毒恶习，未经申蓓同意变卖了《爱你一千年》，所得款项用于吸毒。因董楠恶习不改，申蓓在女儿不满1周岁时提起离婚诉讼。下列哪些说法是正确的？
A．申蓓虽在分娩后1年内提出离婚，法院应予受理
B．如调解无效，应准予离婚
C．董楠出售《爱你一千年》侵犯了申蓓的物权和著作权
D．对董楠吸毒恶习，申蓓有权请求离婚损害赔偿
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