2016年司法考试卷三民法复习:合同的变更和转让

2016-09-08 11:04 点击:次 【字号:

    一、合同的变更
    1.合同的变更有广义、狭义之分,广义指合同主体和内容的变更,前者指合同债权或债务的转让,即由新的债权人或债务人替代原债权人或债务人,而合同内容并无变化;后者指合同当事人权利义务的变更。狭义的合同变更指合同内容的变更。从我国合同法第五章的有关规定看,合同的变更仅指合同内容的变更,合同主体的变更称为合同的转让。
    2.合同有单方变更权,这种单方变更权是形成权。
    3.合意变更,约定不明视为未变更。
    4.变更,原则上对将来发生效力。
    二、债的移转
    (一)债权让与
    债权作为财产权流转。
    1.债权让与有三个限制。
    (1)根据债权性质不得转让的债权。
    (2)按照当事人的约定不得转让的债权。
    (3)依照法律规定不得转让的债权。
    2.债权让与通知不得撤销。撤销的危害在于:等于撤销“债权让与合同中债权人对受让人的履行义务”。
    3.“从随主”:从权利随同主债权移转。债权人让与权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于自身的除外。随同债权移转而一并移转的从权利包括:担保物权、保证债权、定金债权、优先权、形成权、利息债权、违约金债权和损害赔偿请求权。从权利随之转移是一般原则,但专属于让与人自身的从权利并不随之转移。
    4.对债务人的保护。
    “抗辩权”:债务人对债权人的抗辩可向受让人行使:“抵销权”债务人对债权人的抗辩权可以向受让人行使。
    (二)债务承担
    1.债务承担,是指在不改变债的内容的前提下,债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分转移给第三人的法律事实。
    2.债务由第三人承担,要取得债权人同意。
    3.第三人(承担人)对债权人只有抗辩权没有抵销权,因为抗辩权是债务人的从权利;抵销权是债权人的从权利。
    【例题·单选题】甲公司对乙公司享有10万元债权,乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并通知了乙公司,丙公司未经乙公司同意,将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼,戊公司下列哪一抗辩理由能够成立?( )(2011-3-12)
    A.甲公司转让债权未获乙公司同意
    B.丙公司转移债务未经乙公司同意
    C.乙公司已经要求戊公司偿还债务
    D.乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束
    [正确答案]B
    [答案解析](1)金钱债权让与采“通知”方式,不必取得债务人同意。故A不选。(2)丙公司与戊公司之间的债务承担合同(债务转让合同)在债权人追认前为效力待定,此时戊公司尚不是债务人,选择B.(3)“乙公司已经要求戊公司偿还债务”是追认行为,认为戊公司是债务人(承担人),戊公司依此抗辩不是“自打耳光”吗?故C不选。(4)次债务人与债务人之间的仲裁条款不影响债权人的代位权,D不选。
    (三)概括移转
    1.债的概括移转,是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。
    2.概括移转,包括债务承担,因而要取得相对人的同意。在取得对方当事人的同意后,合同承受生效,从而使承受人完全取代出让人的法律地位,成为合同关系的当事人,出让人则脱离合同关系。其后如果承受人不履行合同义务,对方也不能诉请原当事人承担责任。
    3.分立后的当事人承担连带债务,享有连带债权。
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