2020年法考客观题试题(卷一回忆版 单选部分)

2021-11-08 16:17 点击:次 【字号:


一、单项选择题
1.关于全面依法治国的总目标,下列说法错误的是:
A.严密的法治监督体系既是全面依法治国总目标的重要内容,也是法治建设的-一个重要环节
B.依法治国是党领导人民治理国家的基本方略,依法治国能不能做好,关键要看党能否做到依法执政,各级政府能否做到依法行政
C.法治社会是法治建设的目标,法治政府是法治建设的主体,法治国家是法治社会的基础
D.全面依法治国既是国家治理体系和治理能力现代化的重要保障,也是国家治理体系和治理能力现代化的重要内容
【答案解析】
正确答案:C
全面依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。这就是,在中国共产党领导下,坚持中国特色社会主义制度,贯彻中国特色社会主义法治理论,形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,完善党内法规体系,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,促进国家治理体系和治理能力现代化。故A选项正确。在全面依法治国的过程中,党的领导是必须要坚持的基本原则,而各级政府作为执法主体,是确保法律的各项要求能够真正落地的关键环节,因此,依法治国能不能做好,关键要看党能否做到依法执政,各级政府能否做到依法行政,B选项正确。C选项明显错误,在全面推进依法治国的总体战略过程中,法治国家是法治建设的目标,法治政府是建设法治国家的主体,法治社会是建设法治国家的基础。D选项正确,依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障,是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求,事关我党执政兴国,事关人民幸福安康,事关党和国家长治久安。全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦,全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度,提高党的执政能力和执政水平,必须全面推进依法治国。因此,实现国家治理体系和治理能力现代化,离不开依法治国战略的稳定推进。本题为选非题,答案为C。
 
2.《民法典》是我国第一部以“典”命名的法律,将于2021年1月1日起施行。《民法典》的颁行将对我国社会发展起到重要作用。下列说法错误的是:
A.《民法典》的颁行有助于弘扬社会主义核心价值观
B.《民法典》的颁行,能够一劳永逸地解决我国民事法治建设中所有问题
C.婚姻家庭单独成编,既体现新中国婚姻家庭发展的实际,又传承了中华传统法律文化的精华
D.人格权独立成编,扩大到网络社会对人格权的保护,体现我国对人的尊严的重视
【答案解析】
正确答案:B
2020年5月28日,第十三届全国人大第三次会议通过《民法典》,总则编第1条开宗明义地点明立法目的:“为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。”故,A选项不当选。
根据马克思主义法学的基本观点,法律是有局限性的,不可能一劳永逸地解决所有社会问题。实际上,社会决定法律,法律只能反映社会。《民法典》的颁行是建立在当前的社会基础之上,社会条件不是一成不变的,《民法典》也必须随着我国社会条件的变化而变化。故,B选项当选。
我国《民法典》共分为:总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编。故,婚姻家庭单独成编正确。新中国成立后颁布的第一部法律就是《中华人民共和国婚姻法》,于1950年5月1日起施行。1981年施行新《婚姻法》,2001年修订,《民法典》婚姻家庭编正是在新《婚姻法》基础上制定,从中国实际出发,强调婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女,其中条款既体现新中国婚姻家庭发展的实际,又传承了中华传统法律文化的精华。故,C选项不当选。
我国是人民主权国家,人格权单独成编充分体现我国“坚持人民主体地位”,以人民为中心的基本原则。同时,考虑到网络的发展,近年网络侵犯人格权的现象频发,我国《民法典》人格权编将人格权的保护延伸到网络领域,充分体现了我国对人的尊严的重视。故,D选项不当选。
 
3.2019年年末,我国暴发新冠肺炎疫情,党和政府高度重视对新冠疫情的防范。当前,我国疫情防控已经取得阶段性成效。下列说法不正确的是:
A.必须完善疫情防控相关立法,加强配套制度建设,构建科学有效的疫情防控法律体系
B.人民利益高于一切,为了疫情防控的需要,有关部门采取必要的措施时,可以适当突破法律规定
C.对人民群众关注的重大违法犯罪案件,有关部门应当及时回应社会关切,加强舆论引导
D.越是疫情防控的关键时期,越要坚持在法治轨道上推进各项工作
【答案解析】
正确答案:B
在法治轨道上防控疫情,首先要确保有法可依。故,A选项不当选。考生注意,全面依法治国的总目标要求建设完备的法律规范体系,因此,更多的法律制度当然是正确的。我国是社会主义国家,人民利益高于一切。但是,为了人民利益,也不能违法。“适当突破法律规定”的实质就是违法。故,B选项当选。考生注意,不能违法是底线。现在是网络时代,信息泛滥。尤其是对人民群众关注的重大违法犯罪案件,有关部门不及时回应社会关切,虚假信息泛滥,极易造成公共舆论事件,影响党和国家发展大局。因此,对人民群众关注的重大违法犯罪案件,有关部门应当及时回应社会关切,加强舆论引导。故,C选项不当选。
习近平同志于2020年2月5日下午主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议,他强调,疫情防控正处于关键时期,依法科学有序防控至关重要。疫情防控越是到最吃劲的时候,越要坚持依法防控,在法治轨道上统筹推进各项防控工作,保障疫情防控工作顺利开展。故,D选项不当选。
 
4.2019年3月31日,27名森林消防指战员和3名地方干部在扑灭四川省凉山州发生的森林火灾中壮烈牺牲。4月2日,国家应急管理部、四川省人民政府批准30名同志为烈士。4月5日,李某某在新浪微博对此公开发表带有侮辱性的不当言论,造成恶劣社会影响。2020年4月18日,天津市人民检察院第三分院在征求30名烈士的近亲属意见并取得支持和授权后,对李某某侵害烈士名誉、损害社会公共利益的行为依法向天津市第三中级人民法院提起民事公益诉讼,要求依法判令李某某通过公开媒体赔礼道歉、消除影响。法院依据《中华人民共和国英雄烈士保护法〉的规定,“英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉受法律保护。任何组织和个人不得在公共场所、互联网或者利用广播电视、电影、出版物等,以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉。以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,依法承担民事责任”,判决李某某于判决生效之日起十日内,在省级媒体公开赔礼道歉、消除影响。关于本案,下列说法正确的是:
A.法院判决李某某于判决生效之日起十日内,在省级媒体公开赔礼道歉、消除影响,属于事实判断
B.法院判决李某某于判决生效之日起十日内,在省级媒体公开赔礼道款、消除影响,是因为李某某的行为违背了法限制人们自由的家长主义原则
C.名誉权属于相对权
D.《中华人民共和国英雄烈士保护法》属于狭义的法律
【答案解析】
正确答案:D
事实判断以客体为标准,有真假之分,其核心是“是不是”的问题。价值判断以主体为标准,带有强烈的个人印迹,其核心是“好不好”的问题,没有真假之分,只有好坏之别。法律适用中,价值判断必然存在。本案纯粹的事实判断是李某某在新浪微博发布了一些言论。检察院站在公诉的立场,认为李某某侵犯了烈士的名誉,这是价值判断;李某某可以为自己辩解,认为自己在行使言论自由权,这也是价值判断。法院认定李某某侵犯烈士名誉,判决李莱莱赔礼道歉,这是法院的立场,当然还是价值判断。故,A选项错误。
法限制人们自由,主要遵循四个原则:其一,伤害原则,任何人的自由不能伤害其他人的合法权利与利益。其二,冒犯原则:也称为法律道德主义,任何人的自由都不能伤害社会的基本公共道德。其三,法律家长主义:法律为阻止相对人自我伤害,或为帮助个人增进其利益,可以不同程度地限制相对人的自由或权利。其四,容忍原则:容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由,尽可能充分尊重个人隐私,法涉及人们行为的最低限度,而不是最高标准。
本案李某某的行为侵犯了烈士的名誉,属于违背伤害原则的行为。家长主义原则主要是为了防止行为人的自我伤害,或者帮助行为人增进利益。故,B选项错误。
根据相对应的主体范围,可以将权利义务分为绝对权利义务和相对权利义务。绝对权利无须通过义务人实施一定的行为即可实现,并可以对抗不特定人的权利。人身权、物权、知识产权等属于绝对权。绝对权利有两个特征:一是权利人无须通过义务人的行为,自己可以直接实现其权利;二是义务主体是不特定的,因此又称对世权利。
相对权利,是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定的人的权利。债权属于相对权利。相对权利有两个特征:一是权利人自己不能直接实现其权利,必须通过义务人的行为其权利才能实现;二是只能请求特定的人为一定行为,该权利只能对抗特定的人,因此,又称对人权利。
名誉权属于典型的绝对权,义务主体是不特定的,一切义务主体都不得侵犯他人的名誉权。故,C选项错误。
狭义的法律专指全国人大及其常委会制定的法律。广义的法律指宪法、法律、行政法规、监察法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等所有的国家制定法。《中华人民共和国英雄烈士保护法》由全国人大常委会制定,属于狭义的法律。故,D选项正确。
 
5.关于规范性法律文件的备案审查制度,下列说法正确的是:
A.自治区政府制定的规章向全国人大常委会和国务院备案
B.自治区人大制定的自治条例向全国人大常委会和国务院备案
C.最高人民法院制定的司法解释向全国人大常委会和国务院备案
D.有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查
【答案解析】
正确答案:D
关于规范性法律文件的备案,考生务必牢记,首先,下级向上级备案,有几个长期存在的上级,就要报几次备案。其次,人大不接受备案,备案的最高主体是全国人大常委会。第三,全国人大常委会不接受规章的备案。第四,批准生效的法规由批准机关向上备案。
自治区政府制定的规章,需要报自治区人大常委会和国务院备案。故,A选项错误。
自治区人大制定的自治条例报全国人大常委会批准,但人大不接受备案,因此,不存在备案的问题。故,B选项错误。
最高院制定的司法解释只需要报全国人大常委会备案。国务院是最高国家行政机关,最高人民法院是最高国家审判机关,两者不存在上下级关系,司法解释不需要报国务院备案。故,C选项错误。
两央、两高、省委有权向全国人大常委会提出对向全国人大常委会备案的规范性文件进行审查的要求。2015年《立法法》修订后,有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。故,D选项正确,当选。
 
6.富二代小明带着朋友小强开着自己的路虎发现四,正在享受着风驰电掣的快感,突然砰的-声巨响,小明忙停车查看,发现撞伤路人二娃。小明授意小强向交警承认,是小强开车,小明只是坐在副驾驶。后被揭穿。关于小明授意小强顶包的行为是否属于“交通肇事后的逃逸行为”,法官甲与法官乙展开了激烈的讨论。法官甲认为,尽管小明找了小强顶包,但无论小明还是小强都在肇事现场,所以,小明的行为不能认定为“交通肇事后逃逸"。但法官乙则认为,“交通运输肇事后逃逸”不能只从字面意思理解,小明虽然没有逃跑,但是实质上就是想逃避处罚,立法者之所以规定“交通肇事后逃逸”属于交通肇事罪的加重情节,正是为了防止肇事者逃逸。法院最终认定小明的行为属于“交通肇事后逃逸”。则,关于本案,下列说法不正确的是:
A.法官的解释一旦写进判决书即具有法的效力,属于正式解释
B.法官甲运用了文义解释
C.法官乙运用了主观目的解释
D.在法律适用中,应当优先考虑文义解释,但是,如果文义解释导致的结果不公正,也可以考虑其他解释方法
【答案解析】
正确答案:A
根据解释主体和效力的不同,法律解释分为正式解释和非正式解释。正式解释也叫法定解释、有权解释,其解释结果具有普遍约束力,包括立法解释、司法解释、行政解释。非正式解释是指没有法律解释权的机关、团体、组织或个人对法律作出的不具有法律约束力的解释。非正式解释通常被区分为两种:(1)学理解释。它是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作出的学术性和常识性的解释。(2)任意解释。它是指司法活动中的当事人代理人或者公民个人在日常生活中对法律所作的理解与解释。本案法官的解释写进判决书,具有法的效力,但是,法官的解释只在在本案有效力,并不具有普遍约策为。因此,法官在判决书中对法律的解释并不属于正式解释。故,A选项当选。
法官甲严格依据‘逃逸”的通常含义解释,即逃跑。小明尽管找小强顶包,但是,两人都在交通肇事现场,并不存在逃跑的行为,并因此认定小明的行为不属于逃逸行为,正是严格依据条文字面的通常含义理解,属于典型的文义解释。故,B选项不当选。
法官乙认为,“‘交通运输肇事后逃逸’不能只从字面意思理解”,这句话首先就排除了文义解释。“立法者之所以规定‘交通肇事后逃逸’属于交通肇事罪的加重情节,正是为了防止肇事者逃逸”这句话表明,法官乙在追求立法者的意志,而这正是立法者目的解释的关键之一。所谓立法者目的解释,也叫主观目的解释,是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义。故,C选项不当选。关于六种法律解释方法在使用上的位阶顺序,现今大部分法学家都认可下列位阶:文义解释一体系解释一主观目的解择一历史解释比较解释一客观目的解释。但是,这种位阶关系只是初步的,是相对而非绝对的,究竟哪一种解释方法占优,往往取决于结果本身的重要性(位阶不定看结果)。因此,除非文义解释的结果不公正,否则,应当优先采用文义解释的结果。故,D选项不当选。
 
7.法谚云:“法官是会说话的法律。”对此,下列理解正确的是?
A.法律不经适用,则不具效力
B.法律不经裁判,则不生义务
C.法律不经解释,则不可适用
D.法律不经法官,则无从解释
【答案解析】
正确答案:C
本题属于“名言警句”型题目。做这种题目的方法是,不看名言警句,直接用掌握的知识点判断选项的对错。如实直接看选项无法判断对错,再回头看名首警句。毕竟,法理学的选择题,考查的肯定是法理学本身的知识点,名言警句只是一个形式。而且,名言警句之所以被称为名言警句,特点就是微言大义,怎么解释似乎都有道理,似乎又都没有道理,其干扰性特别强,想得太多,往往会导致考生将正确的知识点忘到九霄云外。
先看本题A选项,“法律不经适用则不具效力”。法有六个特征“归国便利强制程序可诉”,其中的“强制”,指法的国家强制力。法的特征是从所有的法中抽象出来的法的共性,法的六个特征是缺一不可的,只要是法,无论该法是否在实践中适用,都具有“归国便利强制程序可诉”的特征。故,A选项错误。实际上,法的适用,是法的国家强制力在社会生活中的实现方式。
再看B选项,“法律不经裁判,则不生义务”。法有六个特征“归国便利强制程序可诉”。其中,“利”指权利义务,法的主要内容是权利和义务。权利和义务经由国家制定的法律规定,而成为法的主要内容。无论该法律是否在司法中适用,权利和义务都已经存在。故,B选项错误。但考生务必注意,尽管法律中规定了权利和义务,但是,司法裁判也可以为当事人产生新的权利和义务。
再看C选项,“法律不经解释,则不可适用”。法官适用法律,绝不是机械地适用表达法律的条文所涉及的文字,而是适用这些文字所表达的意义。理解这些文字的意义,势必需要法律适用者的价值判断。对条文所涉及文字的意义的理解,其实就是法律解释。因此,法律未经解释,只是一些字词的堆砌而已,当然也就无法适用。故,C选项正确。
再看D选项,“法律不经法官,则无从解释”。虽然“法律未经解释,不得适用”,但并不是说只有法官才能够解释法律。根据解释主体和效力的不同,法律解释分为正式解释和非正式解释,正式解释在我国主要包括全国人大常委会所作的立法解释,“两高”所作的司法解释,国务院及其部门所作的行政解释。正式解释具有普遍约束力。非正式解释则泛指包括学者、普通当事人在内的一切主体针对法律所作的不具有普遍约束力的解释。故,D选项错误。
 
8.一日名家代表人物公孙龙骑象进城。守城士兵说:“王法规定,马过城门应当纳税。”公孙龙说:“马过城门应当纳税,但我骑的是象,象不是马,所以骑象进城,不应当纳税。”守城士兵说:立法者之所以规定,骑马进城须纳税,是因为马是大型动物,需耗费专门人力物力管理。你的象比马要大得多,管理起来更有难度,所以就更应该纳税了。”不得已,公孙龙只好为象纳税。关于本案,下列说法正确的是:
A.公孙龙拒绝为象纳税,采取的是反证推理
B.公孙龙拒绝为象纳税,没有适用设证推理
C.守城士兵要求公孙龙为象纳税,采取的是类比推理
D.守城士兵要求公孙龙为象纳税,采取的是演绎推理
【答案解析】
正确答案:A
反向推理,即所谓“明示其一,即否定其余”,法律规范只能适用于法律明确规定的情形。如果案件与法律规范规定的情形不一致,那么案件就不应当在该法律规范下适用。反向推理在形式上表现为双重否定,如果法律明确规定,只有A才能推出B。那么,所有的非A都不能推出B。
王法规定,马过城门应当纳税。公孙龙认为,法律明确规定,马过城门应当纳税。那么,骑任何一个不是马的动物过城门,都不需要纳税。自己骑的是象,而不是马,故自己不应当为象纳税。这正是典型的反向推理。故A选项正确。
设证推理是指从某个结论或事实出发,依据某个假定的法则推导出某个前提或者曾经发生的事实的推论。设证推理在法律适用中是一种必然存在,无论采取何种推理方式,一定要用到的就是设证推理。故B选项错误。
类比推理是类似事情类似处理,依据案件事实的相似性推论案件处理结果的相似性。当然推理依据的则是案件事实性质的轻重不同进行推理,有举轻明重和举重明轻两种形式。
守城士兵认为,马过城门都应当纳税,比马要大得多的象就更应当纳税。这是典型的“举轻明重”,属于当然推理。故C选项错误。
演绎推理是最基本的法律推理形式,大前提是法律规范,小前提是案件事实,结论是判决。本案严格依照法律规定,骑象过城门是不需要纳税的。故,守城士兵采取的并非演绎推理。正如C选项解析所言,守城士兵采取的是当然推理。故D选项错误。
 
9.关于我国现行宪法,下列说法错误的是:
A.我国现行宪法属于成文的宪法典,故,我国不存在宪法惯例
B.我国82宪法序言规定了国家的根本任务是把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国,实现中华民族的伟大复兴
C.我国宪法序言部分明确规定了宪法的根本法地位和最高法律效力。所有中国公民不分境内外,都必须遵守我国宪法
D.我国1993年宪法修正案将“坚持改革开放”写进序言
【答案解析】
正确答案:A
我国现行宪法是82宪法,属于成文宪法,在结构上包括序言和正文两部分。成文宪法国家宪法的渊源一般包括五大渊源,宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、国际条约。我国是成文宪法国家,宪法渊源也是多种多样,除了宪法判例,宪法典、宪法性法律、宪法惯例、国际条约都属于我国宪法的渊源。故,A选项错误,当选。
宪法序言的内容包括揭示制宪权的来源、制宪机关、制宪的基本原则、制宪的目的和价值体系等。宪法序言有助于人们从整体上把握宪法的内容和基本精神。我国宪法序言主要包括如下内容:
第一,历史发展中明确规定我国国体是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政。
第二,规定国家的根本任务是把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国,实现中华民族伟大复兴。
第三,规定国家的指导思想是马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想。
第四,规定国家的基本国策,包括:完成祖国统一大业;巩固和发展爱国统一战线;维护民族团结和谐,促进各民族共同繁荣。
第五,序言最后一个自然段规定了宪法的根本法地位和最高法律效力。
故,BC选项均正确。不选
我国82宪法自1982年12月4日颁行以来,已经在1988、1993、1999、2004、2018年进行了共计5次修正,形成了52条修正案。其中,1993年的第三修正案在序言中明确写入了“坚持改革开放”。故,D选项正确。
 
10.关于宪法的发展,下列说法正确的是:
A.我国正式颁行的第一部宪法是《贿选宪法》
B.我国第一部社会主义宪法是《共同纲领》
C成文宪法和不成文宪法分类的标准是有没有成文的法律文件
D.宪法典在结构上包括序言与正文两部分
【答案解析】
正确答案:A
我国的第一部宪法性文件是《钦定宪法大纲》,我国的第一部资产阶级性质的宪法性文件是《中华民国临时约法》,我国第一部正式领行的宪法是《中华民国宪法》(《贿选宪法》),我国第一部社会主义宪法是《54宪法》。故,A选项正确,B选项错误。《共同纲领》由中国人民政治协商会议制定于1949年9月,属于临时宪法,且是新民主主义性质。
成文宪法和不成文宪法的分类标准在于是否有宪法典。有宪法典即为成文宪法。没有宪法典,而是由一系列宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等构成的宪法属于不成文宪法。故,C选项错误。注意,不成文宪法中的宪法性法律也属于成文的法律文件。
尽管我国现行的《82宪法》在结构上只有序言和正文两部分,但是,纵现世界各国,宪法典在结构上一般包括序言,正文。附则三部分。故,D选项错误。
 
11.根据《宪法》和法律的规定,关于民族区城自治制度、下列选项正确的是?
A.民族自治地方法院依法行使自治权,同时受最高法院和上级法院监督
B.自治地方可以开辟对外贸易口岸;与外国接壤的自治地方,可以开展边境贸易,享受国家优惠政策
C.民族自治区的自治条例和单行条例报全国人大批准后生效
D.民族自治地方的自治机关自主地保护和整理民族的文化遗产,发展和繁荣民族文化
【答案解析】
正确答案:D
民族自治地方的自治机关只有人大和政府,并不包括法院、检察院、监察委在内。因此,民族自治地方的法院不是自治机关,没有自治权。据《宪法》第112条:“民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。”A选项前半句错误。人民法院上下级是监督关系,据《宪法》第132条第2款:“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作,上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”A选项后半句正确。故,A选项整体错误。
自治地方依照国家法律的规定,可以开展对外经济贸易活动。经国务院批准,可开辟对外贸易口岸:与外国接壤者,经国务院批准,开展边境贸易,享受国家优惠政策。故,B选项错误。注意,自治地方无论是开辟对外贸易口岸,还是开展边境贸易,都必须经过国务院批准。注意,公安边贸国院批。
自治区人大制定的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准,自治州和自治县人大制定的自治条例和单行条例报省级人大常委会批准。故,C选项错误。注意,省委批准市州县,全常批准自治区
民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业,保护和整理民族的文化遗产,发展和繁荣民族文化,使用本民族的语言文字。故,D选项正确。
 
12.关于律师,下列说法正确的是:
A.为了体现社会责任,帮助社会弱势群体,某律师未经当事人委托,仍然以律师名义为某案件受害人提供服务
B.专职执业律师担任上市公司董事的、应当注销律师执业证
C.从事法律职业2年以上,满足其他条件,可以担任公职律师
D.公司律师任职满3年,且最后一次年度考核称职的,可转为社会律师,公司律师经历计入社会律师执业年限
【答案解析】
正确答案:D
未经当事人委托或者法援机构指派,律师不得以律师名义为当事人服务、介入案件,干扰依法办理案件。故,A选项错误。
专职律师不得违规兼职,不得担任企业的法定代表人,不得担任企业的董事(独立董事除外)、监事(独立监事除外)、总经理、副总经理,不得与律师事务所之外的任何单位建立劳动关系。故,B选项错误。注意,本选项的错误之处在于,专职执业律师可以担任上市公司的独立董事。
申请颁发公职律师(公司律师)证书,应当具备下列条件:(1)拥护中华人民共和国宪法;(2)依法取得法律职业量格或者律师资格;(3)具有公职人员身位(与国有企业依法订立劳动合同);(4)从事法律事务工作2年以上,或者曾经担任法官、检察官、律师1年以上;(5)品行良好;(6)所在单位同意其担任公职律师(公司律师)。故,C选项错误。考生要注意,C选项的错误之处在于,法律职业包括法官、检察官、律师职业。但是,从事法官、检察官、律师职业1年以上,满足其他条件就可以担任公职律师。
公职(公司)律师任职期间,只能为本单位服务,接受本单位考核。为了鼓励更多的人从事公职(公司)律师,公职(公司)律师任职满3年,且最后一次年度考核称职的,可以转为社会律师。公职(公司)律师经历计入社会律师执业年限。故,D选项正确。
 
13.古代成语具有丰富含义,以下正确的有?
A.谋财害命一谋财指盗,害命是贼,是古代两个的重要罪名
B.五马分尸一磔刑,秦代死刑之一
C.三司会审一指明代的大理寺、刑部、御史台联合审判疑难重案的一种制度
D.约法三章一指《户律》《兴律》《厩律》与《法经》合称《九章律》
【答案解析】
正确答案:A
中国第一部比较系统的成文法典《法经》共六篇:盗、贼、网、捕、杂、具。盗指侵犯财产的犯罪,贼是杀伤人身的犯罪。故,A选项正确
五马分尸,又叫车裂,是秦代的一种死刑,用五匹马分别拴住人的头部和四肢,把人扯开。磔刑也是秦代的死刑,指裂其肢体而杀之。两者不一样。故,B选项错误。三司会审中的三司”在不同朝代名称不一样,在唐宋时期为大理寺、刑部、御史台,明清时期则为刑部、大理寺、都察院。故,C选项错误。
约法三章出自《史记,高祖本纪》:与父老约,法三章耳;杀人者死,伤人及盗抵罪。汉代在《法经》基础上增加《户律》《兴律》《厩律》,形成的是汉代的《九章律》,与约法三章无关。故,D选项错误。
 
14.关于中国古代民事制度,下列说法正确的是:
A.媒妁之言是西周以来成立婚姻关系的条件之一
B.西周实行一夫一妻多妾制度,妻妾的法律地位不同,娶妻纳妾都需要“六礼”
C.南宋时期的婚姻仍实行“七出”“三不去”制度,但“七出”的法律地位优先于“三不去’
D.南宋时期出现的典当制度,也称为赊卖
【答案解析】
正确答案:A
西周时期婚姻缔结遵循三大原则:一夫一妻:同姓不婚:父母之命,媒妁之言,且为后世所继承。故,A选项正确。
西周婚姻成立的有效条件是遵循三大原则:一夫一妻(但可多妾);同姓不婚:父母之命,媒妁之言,同时要符合六礼程序纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。但是,上述条件仅适用于正妻,而不适用于妾。故,B选项错误。
宋代仍实行西周的“七出”“三不去”制度。“七出”指七种可以休妻的情形,包括:不顺父母去、无子去、淫(乱族)去、妒(乱家)去、恶疾(不能共同祭祀祖先)去、口多言(离间亲属)去、盗窃(反义)去。“三不去”指三种不可以休妻的情形,包括:有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵。既有“七出”,又有“三不去”的情形,“三不去”优先。故,C选项错误。
南宋时期,商品经济发达,出现了绝卖、赊卖、活卖等多种契约形式,绝卖指钱货两讫的买卖,赊卖指先拿货后付钱的买卖,活卖,又叫典当,是附条件的买卖。故,D选项错误。
 
15.根据《公务员法》规定,聘任制公务员按照国家规定实行协议工资制,关于协议工资制的具体办法,由哪一部门制定?
A中央公务员主管部门
B省级以上人力资源和社会保障主管部门
C省级以上公务员主管部门
D国务院人力资源和社会保障主管部门
【答案解析】
正确答案:A
《公务员法》第103条第3款规定:“聘任制公务员实行协议工资制,具体办法由中央公务员主管部门规定。”本题从逻辑推理角度亦可得出答案,第一,公务员不属于普通劳动者,应当由公务员管理部门管理,所以,从常识出发,可以很轻松的排除B、D两项。第二,公务员聘任制在全国范围内存在,并不是具有地方特色的制度,中央的国务院部门比如司法部、国家税务总局也会存在聘任制公务员,题干中也没有交待任何地方因素的内容,故A项正确。
 
16.《外国人来华登山管理办法》为1991年国务院批准,1991年8月29日由国家体育运动委员会令发布的文件,该文件的性质属于:
A国务院决定
B部门规章
C部门其他规范性文件
D行政法规
【答案解析】
正确答案:D
在最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中,将现行有效的行政法规分为以下三种类型:一是国务院制定并公布的行政法规。二是《立法法》施行以前,按照当时有效的行政法规制定程序,经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在《立法法》施行以后,经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件,不再属于行政法规。三是在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。最常见的行政法规是第一类情形,但由于历史原因,还存在第二、第三两种情形。因此,《立法法》施行以前,按照当时有效的行政法规制定程序,经国务院批准、由国务院部门公布的属于行政法规。故D项正确。
 
17.2018年3月的国务院机构改革,将国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理总局、国家发展和改革委员会和商务部的相关职责合并后,组建了国家市场监督管理总局,作为国务院直属机构。对该机构,下列哪个说法是正确?
A国家市场监督管理总局的设立要经过全国人大常委会批准
B在设立国家市场监督管理总局时,应当确定人员编制
C国家市场监督管理总局无权制定部门规章
D国家市场监督管理总局承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务
【答案解析】
正确答案:B
(1)在国务院的机构设置中,考生只需要记住“一高”和“一低”两个特例即可,其中“一高”是国务院“子孙”中地位最高的组成部门(比如,司法部、教育部),它的设立、撤销等事项,由全国人大及其常委会决定;“一低”是部委中的处级内设机构,它的设立只需要该部委自己决定。A项的国家市场监督管理总局作为国务院直属机构既非“一高”,又非“一低”,所以它的设立、撤销、合并以及编制的增加应当由国务院最终决定,故A项错误。
(2)编制是指机构编制管理机关核定的行政机构和事业单位的人员数额和领导职数。实践中,不可能仅有一个“空壳”机构,而不配备相应的领导和办事人员,所以国务院行政机构的编制在国务院行政机构设立时就确定下来了,故B项正确。该知识点在2017-2-43中也曾考查过。
(3)《立法法》第80条规定,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以制定规章。由此可知,有权制定部门规章的主体为国务院组成部门和国务院直属行政机构。国家市场监督管理总局作为国务院直属机构,是就负责市场管理秩序、产品质量安全监督管理和食品安全的等事项的监管部门,不可能无权制定规章的,故C项错误。
(4)国家市场监督管理总局是独立的监管部门,其只能是对外进行行政管理,而不是协调机构之间关系的机构。承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务是国务院议事协调机构,故D项错误。
 
18.为了解决海上交通拥堵乱象,公安部将某沿海城市规划为试点城市,实行“海上城市环境优化”计划,开展海上运输环境清理活动,重点清理未登记停靠、未登记航行的船舶。甲的船舶未办理登记,行政机关向其发出通知,责令其3日内将船舶停靠在指定规划区域内,并限期不得驶离。请问,该行政机关的行政行为的性质是?
A查封
B财产扣押
C行政强制执行
D其他行政强制措施
【答案解析】
正确答案:D
(1)行政强制措施没有基础决定,行政强制执行有基础决定。也就是说,行政强制执行是当事人不履行行政机关为其设定义务的行政行为(基础决定),然后才需要动用强力强制执行;而行政强制措施是直接动用强力。行政机关直接向甲发出通知,“责令其3日内将船舶停靠在指定规划区域内,并限期不得驶离”,作出该通知前并没有要求当事人履行义务的其他基础决定,所以,通知的性质不属于行政强制执行,而属于行政强制措施。
(2)查封是行政机关对相对人的场所或物品进行封存,不准转移和处理的措施,可以适用于财物,也可适用于场所和设施。查封的对象一般为不动产或其他不便于移动的财产,方式一般为在物品上加贴封条以限制当事人对于财产的移动或使用。本题通知显然并不是查封行为,故A项错误。
(3)扣押,又称为扣留,指的是行政机关将当事人的财物由行政机关移至另外场所加以保管,不准被执行人占有、使用和处分的措施。本题并没有将甲的船舶转移占有,没有移至另外场所加以保管,所以,该行政行为的性质也不属于扣押,故C项错误。
(4)既然通知属于行政强制措施,但不属于强制措施中的查封和扣押,那么就应归类为D项的其他行政强制措施。
 
19.乙镇政府向甲县县政府递交《乙镇政府关于李家村旧村改造有关问题请示》,村民李某以电子邮件方式向乙镇政府申请公开该请示,乙镇政府以该信息为内部事务信息为由拒绝公开,李某申请行政复议,下列哪一说法正确?
A乙镇政府收到申请时间以乙镇政府和李某双方确认之日为准
B李某申请信息公开时应该说明请示的公开信息与自身生产、生活或科研间的利害关系
C乙镇政府拒绝公开理由合法
D李某申请行政复议的时间为6个月
【答案解析】
正确答案:A
(1)行政机关收到政府信息公开申请的时间,按照下列规定确定:①申请人当面提交政府信息公开申请的,以提交之日为收到申请之日;②申请人以邮寄方式提交政府信息公开申请的,以行政机关签收之日为收到申请之日;以平常信函等无需签收的邮寄方式提交政府信息公开申请的,政府信息公开工作机构应当于收到申请的当日与申请人确认,确认之日为收到申请之日;③申请人通过互联网渠道或者政府信息公开工作机构的传真提交政府信息公开申请的,以双方确认之日为收到申请之日,故A项表达的“乙镇政府收到申请时间以乙镇政府和李某双方确认之日为准”是正确。背后的法理很简单,就像你收到淘宝包裹的时间,并不是以卖家发货日为准,而是你最终确认收到包裹之日为准。
我们之所以在“收到之日”这个问题上斤斤计较,因为这是很多信息公开制度的时间的起点,比如,依申请公开时间为“应当自收到申请之日起20个工作日内予以答复”“申请内容不明确的,行政机关应当自收到申请之日起7个工作日内一次性告知申请人作出补正”等均以收到之日起计算时间的起点。
(2)2019年《政府信息公开条例》取消了申请人所申请的信息应当与“自身生产、生活、科研等特殊需要”相关的要求,故B项错误。
(3)《乙镇政府关于李家村旧村改造有关问题请示》是过程性信息,而非内部信息,所以行政机关拒绝理由不成立,故C项错误。
行政机关的内部事务信息包括人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的信息,可见,行政机关内部管理信息一般只涉及内部管理事务,比如领导干部的经济责任审计信息,这类信息因为与外部公民、法人、其他组织不直接相关,所以不予公开。而过程性信息是行政机关在履行行政管理职能过程中形成的讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等信息,比如,用以记载会议主要情况和议定事项的会议纪要,属于行政机关内部公文,具有内部性和非终极性的特点,一旦过早公开,可能会引起误解和混乱,或者妨碍意见发表以及正常的意思形成,所以一般不应当予以公开。内部信息是纯粹家务事,与外部公民、法人或其他组织没有直接的利益关联性,所以不公开。而过程性信息会直接与外部公民、法人或其他组织具有直接利益关联性,但是,由于尚不成型所以暂时不公开,当然未来转化为终局化的信息后就可以公开了。C项犯了理由上张冠李戴的错误。
(4)行政复议申请期为60日而非6个月,行政诉讼起诉期为6个月,故D项错误。
 
20.汪某和邻居杨某因集体土地使用权产生争议,2010年3月10日,县政府为汪某颁发集体土地使用证并通知了杨某,4月20日,杨某认为该行为侵犯了自己已有的集体土地使用权,向市政府申请复议,市政府认为杨某的复议请求超过了复议申请期,于是驳回了杨某的复议请求,4月25日,杨某就县政府颁发集体土地使用证行为向法院提起行政诉讼。下列说法哪个是正确的?
A杨某申请复议超过了复议申请期
B法院应当以未经过复议为由,裁定驳回杨某的诉讼请求
C法院可以受理本案
D法院应当驳回杨某起诉,并判决确认复议决定违法
【答案解析】
正确答案:B
(1)《行政复议法》第9条第1款规定:“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”本案中,杨某3月10日就得知了县政府为汪某颁发集体土地使用证,而4月20日才提起复议,未超过了行政复议60日的申请期,故A项错误。
(2)本题是复议前置案件,县政府为汪某颁发集体土地使用证,“集体土地”满足“自然资源所有权”的第一个条件;“自己已有的”满足“已取得”的第二个条件;“为汪某颁发集体土地使用证”满足“给了别人”的第三个条件,三个条件均满足,因此,本案属于复议前置的案件。
接下来就涉及一个较为复杂的问题了,复议前置的案件,当事人只能诉复议机关复议不作为,而不可直接对原行政行为提起行政诉讼。要理解该制度背后的法理,我们首先回顾下复议前置的含义是什么?复议前置指的是应当经过复议,才可以起诉,经过行政复议是当事人起诉的前提条件。接着,考生需要理解如下两个逻辑问题:
第一,何为经过复议?
第二,复议不作为是否属于经过复议的情形?
第一个问题的答案是:“经过行政复议”,是指原行政行为的合法性经过复议程序的实体审查。
第二个问题的答案是:复议不作为的含义是“未经实质审理过”,此时,不管复议机关决定不予受理,还是逾期不作复议决定,原行政行为没有经过复议程序的实体审查,当事人在此情形下对原行政行为直接提起诉讼,当然不符合复议前置的起诉的法定条件。
所以,本题的C项错误,不应受理本案;B项正确,法院应当以未经过复议为由,裁定驳回杨某的诉讼请求。
(3)如C项所述,既然法院不能受理杨某就县政府颁发集体土地使用证行为向法院提起行政诉讼,不能受理的案件,怎么会涉及判决问题呢?所以,D项错误。退一步讲,即使,对于原行为可以受理,根据“不诉不理”的理念,杨某仅就县政府颁发集体土地使用证行为向法院提起行政诉讼,法院也只能对原行为(颁发集体土地使用证)作出判决,而无权对复议不作为作出判决,从这个角度,D项也是错误的。
 
21.某区市场监督管理局以生产不符合标准的运动服为由对某公司处以罚款6000元,没收违法所得1.5万元,某公司不服向区政府申请复议,区政府将没收违法所得改为1.3万元后,维持了其他处罚。某公司不服提起诉讼。下列哪个说法是正确的?
A本案被告是区市场监督管理局
B本案可以由区市场监督管理局所在地的中院管辖
C没收违法所得是行为罚
D如果该公司表示拒绝罚款,区市场监督管理局可对其加处罚款,但加处罚款的标准要告知公司
【答案解析】
正确答案:D
(1)如果行政复议决定既有维持原行政行为内容,又有改变原行政行为内容或者不予受理申请内容的,被告应当如何确定呢?在复议维持的情况下,被告是最多、最全的,便于查清案件事实,所以,司法解释规定即使复议决定有不作为或改变的内容也整体上视为复议维持,以作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。什么情况下会出现复议决定多重因素呢?按照最高院的观点,是在申请人提出多项申请,复议机关经过审查,分别针对多项申请作出的复议决定时。我们将其概括为口诀“多行为,多请求,多因素”,本题中,区市场监督管理局作出了两个行政行为,当事人均行政复议,没收违法所得被复议改变,但罚款被复议维持,符合“多行为,多请求,多因素”的要件,被告应当是原机关区市场监督管理局和复议机关区政府,故A项错误。
(2)第一,级别管辖。根据《行政诉讼法司法解释》规定,作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的,以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。本案应当由原机关区市场监督管理局来确定级别管辖。同时,因为只有县级以上的政府或国务院部门为被告时管辖法院才为中院,所以,本案应当由基层法院管辖,B项错误。第二,B项中的地域管辖没有错误,因为经过复议的案件,无论复议结果是维持还是改变,原告既可以向原机关所在地法院起诉,也可以向复议机关所在地法院起诉。
(3)行政处罚的种类分为声誉罚(比如警告、通报批评)、财产罚(比如罚款、没收)、资格罚(比如吊销许可证件)、行为罚(比如责令停产停业)和人身罚(比如拘留)等,没收违法所得和没收非法财物属于财产罚,而非禁止或限制从事某项活动的行为罚,故C项错误。
(4)加处罚款或滞纳金属于间接强制执行手段,一般所有的行政机关在当事人不履行金钱缴纳义务的情况下,均有权加处罚款或收缴滞纳金。同时,为了避免“天价滞纳金”的现象,法律对于执行罚作出了三重维度的限制:
第一,告知义务。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。
第二,数额上限,加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。
第三,期限上限,行政机关实施加处罚款或者滞纳金超过30日,经催告当事人仍不履行的,只能转为拍卖或者划拨。可见,D项的内容不管是在执行主体还是在执行程序上的表达均是正确的。
 
22.2020年5月6日,田某因驾驶货车载物超过核定载重量的30%以上,违反道路交通信号灯通过的两样行为,分别被处以罚款1800元、记6分和罚款200元、记6分的处罚。2020年6月10日,某市交警支队以田某一个记分周期内有记满12分记录为由,扣留田某机动车驾驶证,并根据公安部制定的《机动车驾驶证申领和使用规定》决定注销田某机动车驾驶证最高准驾车型资格,田某对注销行为不服提起诉讼,下列哪个说法是正确的?
A对罚款200元和记6分的处理,田某均有权提起行政诉讼
B注销行为属于行政强制措施
C注销行为违法
D扣留田某机动车驾驶证的行为为行政处罚
【答案解析】
正确答案:C
(1)罚款200元属于行政处罚,田某有权起诉,自不待言;但扣分可否单独起诉呢?根据《道路交通安全法》第24条规定:“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为,除依法给予行政处罚外,实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人,扣留机动车驾驶证,对其进行道路交通安全法律、法规教育,重新考试;考试合格的,发还其机动车驾驶证。”可以看出,扣6分并不属于处罚,而是扣留驾驶证的过程性行为,如果未累积记分达到规定分值的机动车驾驶人,扣分本身并不会对当事人的人身权或财产权直接产生影响,只有当累计积分达到本题题干所说的扣12分,才会作出扣留驾驶证的具体行政行为(扣留自然可诉)。在行政法制度中,只有必然影响权利义务的具体行政行为可诉,而过程性行为是不可诉的,相对人对该类型的记分行为不服,应当通过行政程序申请复核解决纠纷,不能通过提起行政诉讼寻求救济,故A项错误。
(2)《道路交通安全法》中扣留机动车驾驶证的规定共有两处,分别是:
第一处,《道路交通安全法》第110条第1款规定,“执行职务的交通警察认为应当对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的,可以先予扣留机动车驾驶证,并在二十四小时内将案件移交公安机关交通管理部门处理。”该条规定的扣留机动车驾驶证显然是为了预防危险的发生或预防证据损毁、难以取得而作出的行政强制措施,只是单纯的将相对人的驾驶证留置,未来是否作出行政处罚尚不可知,需要公安机关交通管理部门24小时处理后才可以判断。
第二处,《道路交通安全法》第24条第1款规定,“公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人,扣留机动车驾驶证,对其进行道路交通安全法律、法规教育,重新考试;考试合格的,发还其机动车驾驶证。”《机动车驾驶证申领和使用规定》第68条规定:“......考试不合格的,继续参加学习和考试。拒不参加学习,也不接受考试的,由公安机关交通管理部门公告其机动车驾驶证停止使用。”可见此处的扣留也不是一种惩戒性的处罚,只是因为驾驶员如果出现被累计扣分到12分,继续驾驶危害自身及他人的人身、财产安全,为了避免发生危险后果,行政机关才作出了扣留机动车驾驶证的决定,而一旦危险消除,行政机关则会解除扣留,发还其机动车驾驶证,此处的扣留非常符合行政强制措施的“预防性”和“暂时性的”特征。结合题干内容,很容易判断本题D项扣留田某机动车驾驶证的行为属于第二种扣留,该行为并非行政处罚,而属于行政强制措施,故D项错误。
此外,扣留驾驶证并不是行政处罚,它和暂扣驾驶证有根本区别。暂扣驾驶证是《行政处罚法》规定的行政处罚方式,暂扣驾驶证是确定当事人违法后的一种终局化的惩戒,比如《道路交通安全法》第91条规定:“饮酒后驾驶机动车的,处暂扣六个月机动车驾驶证,并处一千元以上二千元以下罚款......”而扣留驾驶证是一种强制措施,扣留驾驶证件的不一定会受到暂扣或者吊销驾驶证件的处罚,扣留只是对相对人的权利进行了限制,并没有使其权利受到减损或者消灭。因此,扣留驾驶证是一种强制措施,《道路交通安全法》第110条也可以侧面印证扣留驾驶证是作出终局化的暂扣、吊销等处罚之前的预防性的强制措施,该条规定:“执行职务的交通警察认为应当对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的,可以先予扣留机动车驾驶证,并在二十四小时内将案件移交公安机关交通管理部门处理。”扣留驾驶证件由《道路交通安全法》规定,符合《行政强制法》第10条的规定,应当将扣留驾驶证件认为是《行政强制法》第9条规定的“其他行政强制措施”。
(3)在行政许可的效力消失,当事人无法继续从事行政机关准予的许可活动时,原发证机关需要办理注销手续。比如,机动车驾驶人死亡、身体条件不适合驾驶机动车或者机动车驾驶证依法被吊销或者驾驶许可依法被撤销都是注销的合法理由,而本题中田某仅仅是在一个记分周期内有记满12分记录,如果田某在道路交通安全法律、法规教育的重新考试中考试合格的,行政机关会返还其机动车驾驶证,此时显然不具备“当事人无法继续从事行政机关准予的许可活动时”的理由,行政机关直接注销机动车驾驶证是违法的,故C项正确。
(4)注销是许可在实体上已经消灭后的程序性的手段,注销本身并没有剥夺当事人实体权利,所以,注销的行为性质就是“注销”,不属于行政处罚。注销是在行政许可的效力消失,比如当事人死亡,驾驶执照被撤销等,当事人无法继续从事行政机关准予的许可活动时的一种终局性的处理手段,并不是预防性、暂时性的行政强制措施,故B项错误。
 
23.李某失业后向民政局申请最低生活保障金遭拒,提起行政诉讼,在诉讼过程中,李某申请先予执行,下列哪个说法是正确的?
A李某申请先于执行,应提供担保
B如果法院作出先予执行裁定,民政局不服可以申请复议
C李某经复议后方能提出先予执行申请
D本案应适用确认违法判决
【答案解析】
正确答案:B
(1)法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件,权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的,可以根据原告的申请,裁定先予执行。由于是“可怜的人申请可怜的钱”,当事人生活困难,所以法律没有要求该种先予执行的申请人提供担保,故A项错误。
(2)当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议。此处的复议不是行政复议,而是司法复议。行政复议是“民告官”,所以申请人只能是公民、法人或其他组织,而司法复议是诉讼参与人对法院的某项裁定或决定不服,而要求法院予以纠正其错误的救济制度,申请者既可以是原告,也可以是被告。司法复议制度在各个诉讼法中均大量存在,比如民事诉讼法中,对于法院回避决定、先予执行裁定、财产保全裁定等均可申请司法复议,故B项正确。
(3)涉及复议前置的只有三种情况:行政确权案件中侵犯已经取得的自然资源的所有权或者使用权的案件、纳税争议案件以及反垄断法中的限制集中或禁止经营集中的决定。本案不属于复议前置的三种情形中的任何一种,不需要经过复议后才能在诉讼中提出先予执行的申请,故C项错误。
(4)作出判决的第一步骤是判断行政行为合法违法,否则无法确定判决类型,本题题干没有交待拒绝给付最低生活保障金行为是否违法,故D项错误。如果本题能判断拒绝办理最低生活保障金的不作为行为合法,应当驳回原告诉讼请求;如果能判断不作为行为违法,应当作出给付判决,只有在给付没有意义的情况下(比如,诉讼中李某死亡),才需要判决确认违法。
 
24.区政府认定李某房屋为超过规划范围的违法建筑物,于是组织人员拆除,李某对强制拆除行为提起诉讼,诉讼中,对于区政府是否是夜间进行拆迁行为产生争议,李某邻居张某证明房屋是夜间拆除的证言,区政府的工作人员王某提供的现场笔录证明房屋不是夜间拆除的,对此,下列哪个选项是正确的?
A王某现场笔录的证明力优先于张某的证言
B区政府对于强制拆除造成的损害结果承担举证责任
C如果法院认定强拆行为合法,则区政府对强制拆除造成的损失不承担任何责任
D如果政府认定强拆行为违法,则应当撤销拆除决定
【答案解析】
正确答案:A
(1)证明同一事实的数个证据,其证明效力一般是国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证,故A项正确。
(2)在行政赔偿、补偿诉讼中,原告需要证明损害结果的存在,但因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的,应当由被告就该损害情况承担举证责任。本题并没有表达被告的原因导致原告无法举证,所以,损害结果的举证责任应当由原告承担。
(3)如果法院认定强拆行为合法,被告无需承担赔偿责任,但在国家机关的责任类型中,除了赔偿责任,还有对于合法行为承担的人道主义的补偿责任,比如对于未超过规划范围的建筑物部分,国家还是需要承担补偿责任的,而题目中一概地说不承担任何责任,过于绝对,故C项错误。
(4)如果政府认定强拆行为违法,但由于房屋依然被强制拆除,此时,属于不具有可撤销内容的情况,法院应当判决确认违法,而非撤销,故D项错误。
 
25.某市政建设管理部门依法授予甲公司城市管道燃气独占专营权。在甲公司经营权与营业权存续期间内,该市政建设管理部门确定了城市管道燃气项目招标方案,并举行招标,乙公司中标。对招标行为,甲公司向法院提起诉讼。下列哪个说法是错误的?
A授予甲公司城市管道燃气独占专营权的行为属于民事行为
B如果法院受理此案,乙公司为第三人
C非因法定事由并经法定程序,市政建设管理部门不得撤回甲公司依法取得的城市管道燃气独占专营权
D授予甲公司城市管道燃气独占专营权的行为属于行政许可
【答案解析】
正确答案:A
(1)市政建设管理部门授予甲公司城市管道燃气独占专营权是行政机关为公共利益行使管理权的表现,属于行政许可,并不是民事行为,故A项错误,D项正确。
(2)首先考生需要理解,甲公司获得的是独占专营权(1号许可),此时对市政建设管理部门的“一物二卖”,即在甲公司独占专营权存续期间,让乙公司获得城市管道燃气项目招标方案的行为(2号许可),作为公平竞争关系且具有行政法上的法律利害关系,甲公司自然有权起诉。在甲公司起诉其行政许可的时候,如果2号许可因为“一物二卖”被撤销,2号许可的相对人乙公司利益自然会受到影响,所以,乙公司可为该案件的第三人,故B项正确。
(3)根据信赖利益保护原则,非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定,行政机关的朝令夕改,恰恰会破坏法律的安定性,导致人民无所适从,无法理性地安排自己的生活、处分自己的权利,故C项正确。
 
26.甲省乙市政府制定的规章《城市生活垃圾分类管理办法》规定,未分类投放垃圾的,由城市管理主管部门责令限期改正,逾期未改,对单位处1000元以下罚款,对个人处200元罚款,关于该办法说法不正确的是?
A超出地方政府规章立法事项
B公布后应在中国政府法制信息网刊载
C应当报甲省政府备案
D设定的罚款不能超出该省人大常委会对政府规章规定的罚款限额
【答案解析】
正确答案:A
(1)本题A项实际上是宪法题目,地方政府规章的制定主体分为两类:一是省、自治区、直辖市的人民政府;二是设区的市、自治州的人民政府。设区的市、自治州的人民政府制定规章权限要小,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项的规章。而本题所涉及的垃圾分类属于“环境保护”事项,并没有超出地方政府规章立法事项,故A项不正确,当选。
(2)地方政府规章签署公布后,及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载,故B项正确。
(3)本题C项实际上是宪法题目,根据《立法法》“备案找上级”,市政府上级机关自然包括省政府,所以该规章应当报甲省政府备案,故C项正确。同时,应当注意,市政府的规章还应当报送省人大常委会和国务院等主体备案,但本题C项并没有排除这些主体,C项虽然没有完全罗列出市政府规章备案的所有对象,但这样的表述是没有问题的。
(4)规章可以设定的处罚类型只有警告、通报批评与一定数额罚款。规章设定罚款的限额并不能自主决定。部门规章的罚款限额应当由国务院规定,而地方政府规章的罚款限额应由其所在的省级人大常委会决定,故D项正确。
 
27.下列哪项不属于行政强制措施?
A李某酒后驾车,公安局决定暂扣其驾驶执照6个月
B公安局发现武某酒醉影响公共秩序,将其带离现场并约束其至酒醒
C市监局发现张某销售未经检验检疫的猪肉,暂扣未售出的猪肉
D税务稽查局认定某公司涉嫌转移财产逃税,扣押其相当于应缴税款的商品
【答案解析】
正确答案:A
行政强制措施,是为了制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形而采取的。强制措施的目的有两类:第一类目的是维护行政秩序,将“场面控制住”,对违法行为予以当场制止,避免危险发生和控制危险扩大,是一种面向未来的具有预防性的行为。本题中,D项扣押行为的目的在于防止当事人转移财物,有利于后续行政决定的执行;B项约束行为的目的在于防止醉酒的武某对自身或者他人造成危险,C项是为了防止未经检验检疫的猪肉流入市场销售影响民众的身体健康而进行的暂扣。B、C、D三个选项的行为从目的上完全符合行政强制措施制止与预防的特点,因此上述三个行为均属于行政强制措施。第二类目的是防止证据损毁灭失,实现证据的固定与保存。在《治安管理处罚法》中,就有为了保存证据而采取的强制措施,例如强制检查、强制传唤和强制扣押等,本题选项中没有出现这类强制措施。
A项暂扣驾驶证6个月为行政处罚,是确定当事人违法后对当事人的一种制裁,行为性质属于行政处罚。同时,该行为明确了6个月的期限,符合处罚明确性的特点,强制措施在作出时往往不会告知行为期限,只要目的实现了,强制措施自然会解除。
 
28.关于刑法解释,下列说法正确的是?
A无论是有利于被告还是不利于被告的类推解释,都违反罪刑法定原则
B基于处罚必要,超出法律用语可能含义的目的解释,符合罪刑法定原则
C根据法律规定的正面含义推理出的反面含义解释,也可能符合罪刑法定原则
D作符合当然解释但不符合刑法文字含义的解释,符合罪刑法定原则
【答案解析】
正确答案:C
A错误。对被告人不利的类推解释为罪刑法定原则所禁止,但罪刑法定原则允许有利于被告人的类推解释。
例如,《刑法》第49条规定,审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。将“怀孕的妇女”解释为“流产的妇女”,即便是类推解释,也可以认为这是有利于被告的解释,不属于禁止之列。
又如,《刑法》第389条(行贿罪)第3款规定:“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”。但刑法在更轻的犯罪即《刑法》第164条(对非国家工作人员行贿罪)中没有类似规定。基于公平地保障人权,可以对第389条第3款的规定类推适用于“对非国家工作人员行贿罪”,即因被勒索给予非国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不构成犯罪。这种类推解释有利于被告人,应被允许。
B错误。应否作出扩大解释,必须考虑处罚的必要性。对一个行为而言,其处罚的必要性越大,将其解释为犯罪的可能性就越大。但是,如果行为离刑法用语核心含义的距离越远,则解释为犯罪的可能性就越小。
换言之,扩大解释不能超出刑法用语可能具有的含义,其仅仅是对用语通常含义的扩张,否则属于违反罪刑法定原则的类推解释。因此,基于处罚必要超出法律用语可能含义的目的解释,是不符合罪刑法定原则的。[张明楷:《刑法学》法律出版社2016年版,第41页。]例如,我国《刑法》对“入户抢劫”规定了畸重的法定刑,为了防止罪刑失衡,就有必要对“入户”进行缩小解释,而非扩大解释,因为加重处罚的必要性不大。相反,我国刑法规定了信用卡诈骗罪,但是,使用信用卡之外的其他卡(如借记卡),其危害性与信用卡并无太大差异。因此,有必要对“信用卡”进行扩大解释,包括借记卡等。
C正确。反对解释是指据刑法规定的正面表述推导其反面的含义。例如,《刑法》第50条规定,死缓犯在缓期执行期间没有故意犯罪的,“二年期满以后,减为无期徒刑”。其反对解释是,“没有满二年,不得减为无期徒刑”。这一反对解释是符合罪刑法定原则的。虽然我们推导出来的反对解释的内容没有在刑法条文中明确指出,但这是反对解释的应有之义,这也符合正常的逻辑。
反对解释包括两种主要类型,其中一种就是根据刑法条文的正面表述,推导其反面含义,对于该种类型的反对解释只有在两种情况下才能采用:一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件;二是法条所确定的条件为法律效果的必要条件。反过来说,如果法条所确定的条件只是法律效果的充分条件,则不能进行反对解释。例如,《刑法》规定,收买被拐卖的妇女再出卖的,以拐卖妇女罪论处。但是,不能由此得出这样的反对解释,认为“不是收买而得到的妇女,再将其出卖的,不能认定拐卖妇女罪”。因为,就拐卖妇女罪而言,“收买”只是妇女“来源”之一,而不是全部。因此,不是出于“收买”,而是出于其他来源,比如说,盗窃妇女后将其出卖的,也应成立拐卖妇女罪。
D错误。当然解释是指在所面临的案件缺乏可以适用的法条时,通过参照各种事项,从既有的法条获得指针,对案件适用既有法条的一种解释。
当然解释有两种样态,就某种行为是否被允许而言,采取的是举重以明轻的判断;就某种行为是否被禁止而言,采取的是举轻以明重的判断(显然当然解释是基于类比得出结论的)。但是由于刑法实行罪刑法定原则,不得直接采取当然解释认定行为构成犯罪,换言之,在适用举轻以明重的解释原理进行当然解释时,也要求案件符合刑法规定的犯罪构成,而不能简单的以案件事实严重为由追究行为人的刑事责任。亦即,当然解释的结论必须能为刑法用语所包含。因此,不符合刑法文字含义的当然解释,是违背罪刑法定原则的。
当然解释之所以“当然”,更多地是强调某一案件的社会危害性较之刑法规定的犯罪更大,更有理由作为犯罪处理,但是,如果当然解释不符合罪刑法定原则,该结论同样是错误的。
例如,播放淫秽录像的行为,根据《刑法》第364条第2款的规定,成立组织播放淫秽音像制品罪。根据当然解释,二人在公园公开发生性行为的危害性更大,更应入罪。但由于刑法对此没有明文规定,我们不能将该行为当然入罪,否则就违反罪刑法定原则。
又如,《刑法》第227条第2款规定了倒卖车票、船票罪,而没有规定倒卖飞机票罪,似乎后者更当然应该构成犯罪。但是,车票、船票的概念不能包容飞机票,所以不可能根据《刑法》第227条第2款的规定处罚倒卖飞机票的行为。
再如,历年真题2015年卷二51.C.既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪,那么,根据当然解释,对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪,否则会导致罪刑不均衡———该选项错误,抢劫罪是侵犯财产权利的犯罪,“儿童”并不属于财产,因此,抢“儿童”的行为不构成抢劫罪,应认定为是拐骗儿童罪。
综上所述,本题答案为C。
 
29.下列关于因果关系,说法正确的是?
A甲驾车行驶在高速公路上,一直在自己的车道上正常行驶。乙突然驾车从旁边车道挤过来,导致两车相撞,乙因事故受重伤。乙的重伤结果与甲的行为之间有因果关系
B甲在沙滩上将乙打昏,乙昏倒时面朝沙滩,甲以为乙已经死亡,遂离开,实际上乙是由于吸入沙子窒息而亡。甲的行为和乙的死亡结果之间没有因果关系
C甲带小孩小甲去公园玩,邻居奶奶带孙子出去玩,甲临时有事委托邻居奶奶照看小甲。在玩耍中,小甲准备从高处跳下来,邻居奶奶没有阻止,小甲摔成重伤。奶奶不阻止的行为与小甲摔成重伤之间具有因果关系
D甲、乙系男女朋友,甲开车在高速路上行驶时两人吵架,乙要下车,要求甲停车。甲不停车,乙跳车摔成重伤,甲的行为与乙受伤结果之间具有因果关系
【答案解析】
正确答案:C
A错误。刑法上的因果关系是指“危害行为”与损害结果之间的因果关系。甲在自己的车道上正常驾驶车辆的行为属于日常生活行为,并不属于危害行为。最终的两车相撞的结果是由于乙突然从旁边车道挤过来的行为导致。乙的这一介入行为对于甲的正常驾驶行为来说是异常的,出乎意料的,可以中断甲的行为与重伤结果之间的因果关系。因此,甲正常驾驶车辆的行为与乙的重伤结果之间不具有相当因果关系。
B错误。该选项中甲实施了刑法所禁止的殴打行为,将乙打昏在沙滩上,导致乙昏倒时面朝沙滩。乙之后因面朝沙滩,吸入沙子窒息而亡,这属于正常的因果流程,介入的因素(吸入沙子导致窒息)也不异常,因此甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。
有同学可能认为,本案中,被害人死亡的因果流程与行为人的设想、故意并不一致。的确,这属于因果关系的错误,是因果关系错误中的“事前的故意”。即行为人误以为第一个行为已经造成结果,出于“其他目的”实施第二个行为,实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。此种情形下,虽然因果关系存在错误,但这种错误是正常范围内的错误,而不是异常的错误,不中断前行为与死亡结果之间的因果关系。因此,甲的行为与被害人的死亡结果之间仍然存在刑法上的因果关系,甲成立故意杀人罪既遂。
C正确。在不作为犯的情况下,行为人没有履行特定的法律义务,因而造成危害结果的发生,作为义务之不履行与危害结果之间存在“若无前者,即无后者”的条件关系,从法律上来说,存在因果关系。
该选项中,邻居奶奶受甲的委托照看小甲,因此其对小甲具有监管、照顾的义务。在小甲准备从高处跳下来时,邻居奶奶对于小甲的这一危险行为具有阻止的义务。邻居奶奶能阻止而不阻止的行为与小甲摔成重伤之间具有“若无前者,即无后者”的条件关系,存在因果关系。
D错误。甲、乙二人之间的吵架行为属于情侣之间日常中正常的交往行为,并没有创设刑法所禁止的危险,换言之,情侣之间的吵架行为属于日常生活行为,而非刑法上的危害行为。
并且,乙在高速公路上从正在行驶的车上跳出,属于异常行为。因此乙因跳车摔成重伤与甲的行为不具有因果关系。
综上所述,本题答案为C。
 
30.下列案件中,甲的行为与死亡结果之间具有因果关系的是?
A甲使用暴力当场抢劫了乙,取得财物后甲离开。乙因受惊吓,精神恍惚,回家途中坠河身亡
B黑社会组织成员乙受黑社会组织老大甲的指示对丙实施非法拘禁,由于乙的疏忽大意,丙趁机逃回家中。乙发现后,恼羞成怒,携带凶器跑到丙家,将丙杀害
C甲、乙合谋杀害丙,甲让乙用车载丙来甲家的车库里,然后计划用枪杀死丙。在乙载丙来的路上,由于乙被丙言语激怒,乙在车里开枪杀了丙
D乙欠甲的钱到期了,到期当日甲去乙家门外敲门。乙问:“是谁呀?”甲说:“是我,你该还钱了。”乙未开门,乙家住14楼,为了躲债,从窗户边用绳子准备下到13楼去,结果不慎失足坠楼身亡
【答案解析】
正确答案:C
A错误。刑法对抢劫罪规定结果加重犯,是指抢劫行为本身导致了被害人的重伤、死亡结果,特别要求抢劫行为与重伤、死亡结果之间具备直接性要件,且行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性。甲使用暴力当场抢劫了乙,取得财物后甲已经离开了,说明抢劫行为已经结束。被害人乙因受惊吓,精神恍惚这一自身原因,导致乙回家途中坠河身亡,甲的抢劫行为与乙的死亡结果之间不具有因果关系。
B错误。黑社会组织老大甲只是指示黑社会组织成员乙对丙实施非法拘禁,甲主观上并没有杀害丙的故意,是乙恼羞成怒杀了丙,丙的死亡结果超出了甲、乙共同犯非法拘禁罪的范围,甲的行为与丙的死亡结果之间不具有因果关系。换言之,甲、乙二人只有非法拘禁的故意,而非法拘禁行为本身并不包容故意杀人的故意。故对于乙超出非法拘禁的范围所实施的杀人行为,应另评价为故意杀人罪,乙的行为应成立非法拘禁罪、故意杀人罪,数罪并罚;而甲仅构成非法拘禁罪。
并且,本案中,乙杀害被害人的行为是发生在非法拘禁之外,即非法拘禁之后再另起犯意将被害人杀害,甲更不需要对该死亡结果承担责任。
C正确。甲、乙二人有共同杀人的故意,是故意杀人罪的共同犯罪。乙虽然提前将被害人杀死,并且是基于“愤怒”将被害人杀死,但乙杀死被害人并没有违背甲、乙之前的共同故意(杀害丙的故意),故,甲、乙均需要对被害人的死亡结果负责。
D错误。本题中,甲的敲门行为只是正常的生活行为,况且乙并没有开门,甲没有制造不被法律允许的风险,敲门行为本身不具有法益侵害的危险性,故甲的行为不需要对乙的死亡结果承担责任。
此外,还可以认为,当甲敲门的时候,乙做出如此的举动,即“为了躲债,从窗户边用绳子准备下到13楼去”,乙的行为系异常的介入因素,甲不需要对该异常行为及其导致的死亡结果承担责任。
综上所述,本题答案为C。
 
31.间歇性精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时,实施了严重危害社会的行为的?
A应当负刑事责任
B不负刑事责任
C应当负刑事责任,但可以减轻或免除处罚
D待治愈后再追究刑事责任
【答案解析】
正确答案:B
《刑法》第18条第2款规定,间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。反之,如果间歇性精神病人在实施行为时,精神不正常,不具有责任能力,便阻却责任,该行为不成立犯罪,不负刑事责任,即使实施行为后精神正常,也不承担责任。“行为与责任同在”是刑法适用的一个基本原则,行为人是否要承担责任,关键是看其行为当时是否具有责任能力。本案中,行为人在实施行为的时候,缺乏辨认和控制能力,不需要承担责任。因此,B选项正确。
综上所述,本题答案为B。
 
32.铁某在自家胡同口里看到拿着蛇皮袋鬼鬼祟祟的罗某,怀疑罗某是偷狗的,遂拦住罗某。罗某见状慌忙逃跑,铁某拼命追赶,追到后将罗某打倒在地,系轻微伤。见罗某躺在地上没有反抗,铁某又朝罗某面部踹了两脚,导致罗某眼部充血视网膜脱落,最终罗某因细菌感染严重而死亡。事后查明罗某当时确实有偷狗的想法。关于铁某的行为,下列选项正确的是?
A成立正当防卫
B系假想防卫,构成过失致人死亡罪
C系故意伤害行为,构成故意伤害(致人死亡)罪
D属于防卫过当,但不承担责任
【答案解析】
正确答案:C
A错误。铁某不属于正当防卫。正当防卫要求不法侵害正在进行,法益处于紧迫的危险之中,也即不法侵害已经开始且尚未结束。
该题中,铁某只是在自家胡同口里看到鬼鬼祟祟的罗某拿着蛇皮袋,怀疑罗某偷狗,也即罗某并未开始实施不法侵害(偷狗行为),对于法益侵害并不具有紧迫的危险。铁某并不满足防卫的时间条件。再者,罗某逃跑后,更不会对铁某家的狗产生威胁,无防卫必要,铁某却仍拼命追赶。追上罗某将罗某打倒在地后,见罗某躺在地上没有反抗,铁某又朝罗某面部踹了两脚,导致罗某眼部充血视网膜脱落,最终罗某死亡。铁某的行为也完全超出防卫的限度,属于故意伤害行为,铁某应该构成故意伤害罪。
B错误。假想防卫是指客观上并无不法侵害,但行为人误以为存在不法侵害,因而进行防卫。
本案中,确实存在不法侵害,即罗某的盗窃行为(预备),因此,铁某不属于假想防卫。本案之所以不成立正当防卫,关键原因还在于防卫不适时。意即,不法侵害还未着手,但实施“防卫”行为。或者,不法侵害已经被制止了,仍然实施“防卫”行为。故其行为不成立正当防卫。
C正确。本案中,罗某逃跑后,已经不会对铁某家的狗产生威胁,没有防卫的必要,不满足正当防卫的时间条件,即不法侵害已经结束、被制止。此时,铁某仍追赶罗某,追到后将罗某打倒在地,明显具有伤害的故意并实施了故意伤害行为,并且见罗某躺在地上没有反抗,铁某又朝罗某面部踹了两脚,导致罗某眼部充血视网膜脱落,最终罗某因细菌感染严重而死亡,铁某的上述行为完全符合故意伤害罪的犯罪构成,依法成立故意伤害(致死)罪。
D错误。防卫过当的前提是,行为本身属于“防卫”行为,即不法侵害正在进行过程中。本案中,罗某的不法侵害本身并没有“着手”,并且铁某已经制服罗某后,又继续实施伤害行为,铁某对罗某的行为根本不是防卫行为,属于故意伤害行为,那么也就不存在防卫过当的问题。
综上所述,本题答案为C。
 
33.关于犯罪主体,下列说法正确的是?
A单位分支机构或内设机构不是独立法人单位,不能成为单位犯罪的主体
B犯罪集团和聚众犯罪的首要分子是一种特殊的身份犯
C已满14周岁不满16周岁的人绑架杀人的,对杀人行为有责任能力,对绑架行为无责任能力
D单位犯罪本质上是单位主管人员、直接责任人员构成的特殊的共同犯罪
【答案解析】
正确答案:C
A错误。单位分支机构或内设机构可以成为单位犯罪的主体。
2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪,而按照个人犯罪处理。”
该司法解释将单位的内设机构、分支机构作为单位犯罪的主体,主要是考虑到其相对的独立性。有些单位没有相对独立性,如工厂的车间、国家机关中的处室、学会中的分会等,因此,单位犯罪的主体,不包括没有相对独立性的“单位”。单位是否具有相对独立性,不能仅看有无自己的名称、机构与场所,更重要的是看其有无独立的财产与经费,有无独立的行为能力,能否以自己的名义承担责任;从处罚单位犯罪的目的与效果来看,是否独立的核算单位,乃是衡量是否相对独立单位的最重要标准。
B错误。首先,特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格,以及其他与一定的犯罪行为有关的,行为主体在社会关系上的特殊地位或者状态。如男女性别、亲属关系、国籍、国家工作人员、司法工作人员、证人等。特殊身份是与定罪量刑有关的特殊身份,例如,没有国家工作人员这一身份,就不能单独构成贪污罪。
其次,特殊身份必须是在行为主体开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格,或者已经形成的特殊地位或状态。上述身份,行为人在实施具体犯罪之前就已经具备了,就此意义而言,该身份具有特殊性,而非人人都具备。
再次,行为主体在实施犯罪后才形成的特殊地位,不属于特殊身份。因此,在犯罪集团和聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的首要分子,不属于特殊身份。类似首要分子、主犯、从犯这样的身份,不属于身份犯所要求的特殊身份。其主要理由还在于,任何人,只要在共同犯罪、聚众犯罪中,表现突出,均可以构成主犯或首要分子,就此意义而言,首要分子、主犯并不具有“特殊性”,不能认定为是特殊身份。
C正确。《刑法》第17条第2款明文规定,已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪(投毒罪)的,应当负刑事责任。因此已满14周岁不满16周岁的人实施此外的行为的,不成立犯罪。
故,已满14周岁不满16周岁的人绑架杀人的,只对杀人行为有责任能力,对绑架行为无责任能力,只追究其故意杀人罪。
D错误。首先,脱离单位的个人共同实施的犯罪,不能认定为是单位犯罪。如果认为“单位犯罪本质上是单位主管人员、直接责任人员构成的特殊的共同犯罪”,那么,试问:某国有单位主管人员、直接责任人员共同实施与单位利益、单位性质毫不相干的犯罪,如共同实施强奸罪,能认定为是单位犯罪吗?显然不能,只能认定为是强奸罪的共同犯罪。
其次,单位犯罪的本质还是基于单位意志、为了单位利益,必须依托、服务于“单位”这一载体。单位犯罪,是指公司、企业、事业单位、机关团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益,由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人员具体实施,且刑法明文规定单位应受刑罚处罚的犯罪。据此,单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关团体犯罪,即是单位本身犯罪,而不是单位的各个成员的犯罪之集合,不是指单位中的所有成员共同犯罪。
再次,单位犯罪也不一定必须是由多人共同实施,就此意义上而言,单位犯罪也并非是自然人的共同犯罪。例如,有的单位,单位决策层只有领导一人,其为了单位利益实施犯罪,违法所得由单位全体成员享有的,当然可以认定为是单位犯罪。
综上,对单位犯罪认识,不能抛弃单位本身而只考虑自然人(主管人员和直接责任人员)的共同组合,不能就此认定为是自然人的共同犯罪,而应该充分考虑“单位”这一载体,进而考虑单位的特殊性。也正基于如此认识,我国刑法中对单位犯罪原则上是规定了双罚制,既要罚单位,亦要惩罚具体的自然人。
综上所述,本题答案为C。
 
34.甲、乙二人约定结伴爬山,二人乘坐大巴车前往目的地。在大巴车上,甲看到乙睡着,于是将乙的手机偷出,把乙微信里的余额转到自己账户上,把乙的手机放进自己的背包中,打算下车扔掉乙的手机。下车时,乙问甲看到自己的手机了吗?甲谎称是不是落在车上了,乙自认倒霉,后来甲又将乙的手机卖给不知情的丙。下列说法正确的是?
A甲对手机构成盗窃罪
B甲对微信余额和手机构成两种不同罪名
C对微信余额构成侵占罪
D对手机和微信余额构成相同罪名
【答案解析】
正确答案:B
甲在大巴上偷偷把睡着的乙的手机拿走,并把乙微信里的余额转到自己账户上,甲的这一行为属于以秘密手段,在乙不明知的情况下,窃取乙数额较大财物,构成盗窃罪。在实务中,偷偷窃取他人微信里的钱、偷偷使用他人支付宝向自己转账,皆认定为盗窃罪。
例如,单某在昆山市玉山镇倚和园X幢XX号车库被害人郑某租住处,趁被害人郑某熟睡后,利用被害人郑某的手机上的微信在线登录之机,使用事前知道的被害人郑某的手机屏保密码和微信支付密码,持被害人郑某的手机,采用微信转账的方式,从被害人郑某微信捆绑的一张农业银行卡内冒领人民币5000元占为己有。法院认为,被告人单某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪。
其次,对手机构成侵占罪。这是因为,甲在一开始获取手机时,并没有非法占有目的。即便其后来有毁坏手机的故意,但事实上并没有实施毁坏的行为,也不成立故意毁坏财物罪。此后,甲将该手机据为己有的(出售该手机给他人,利用了该手机的经济价值,有利用机能),应成立侵占罪。张明楷教授指出:“以毁坏的意思取得他人财物后,没有毁坏财物而是单纯予以放置的,成立故意毁坏财物罪,因为该行为导致被害人丧失了财物的效用。以毁坏的意思取得他人财物并利用的,则成立侵占罪。”
因此,对微信余额成立盗窃罪,对手机成立侵占罪,B正确。
综上所述,本题答案为B。
 
35.甲、乙、丙三人经商定后,从淘宝店购买了某品牌的最新款手机30部,收到手机后,三人拆下新手机的主板,换上事先准备好的废旧主板,然后利用七天无理由退货的规则,将手机退货,从店主处获得全额退款80000元。关于甲、乙、丙三人的刑事责任,下列哪一选项是正确的?
A就手机整体成立诈骗罪
B就手机退款成立诈骗罪
C就手机主板成立诈骗罪
D就手机主板成立盗窃罪
【答案解析】
正确答案:B本案的行为分为两个步骤:
第一个步骤:从淘宝店购买了某品牌的最新款手机30部。这是正常的买卖行为,支付了对价,不构成犯罪。即便后续行为人将手机主板换掉,也不构成任何犯罪,这事实上是处分自己的财产。
第二个步骤:用“不完美”的手机(已经被更换了废旧主板)骗取商家,以获取“完美的手机货款”,这一行为应成立诈骗罪。事实上,该行为是利用虚假手段,使得商家处分了手机货款(退款)。
因此,行为人的行为应成立诈骗罪,诈骗金额应认定为是商家处分的财产——手机货款(退款)。
综上所述,本题答案为B。
 
36.甲无意购买某土地使用权,却借某房地产公司资质在自然资源局登记竞买,并声称其他公司(有意参与竞买的公司)给其300万元便可退出竞买,否则参与竞买。甲两次分别从两家公司获利600万元。第三次因无公司参与竞买,甲自己退出竞买。甲的前两次行为构成?
A强迫交易罪
B诈骗罪
C敲诈勒索罪
D串通投标罪
【答案解析】
正确答案:B
A错误。《刑法》第226条(强迫交易罪)规定:“以暴力、威胁手段,实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)强买强卖商品的;(二)强迫他人提供或者接受服务的;(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”
强迫交易的本质在于:让市场经济的主体干了他不愿意干的事情,破坏了交易自愿原则。本题中,甲仅仅是声称若其他公司给其300万元便可退出竞买,否则参与竞买,而并没有以暴力或胁迫手段“强迫”其他公司参与或者退出投标,因此甲不成立强迫交易罪。
B正确。甲虚构了其要参与竞买土地使用权的事实,导致其他公司产生错误认识,并使得两家公司基于错误认识,分别交付了300万元给甲。甲的行为完全符合诈骗罪的特征,应以诈骗罪论处。
C错误。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对他人实行威胁(恐吓),索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为。在敲诈勒索罪中,必须是行为人的行为使被害人产生恐惧,被害人基于恐惧的心理处分了财产。
本案中,甲并没有对其他公司实施威胁或恐吓行为,甲虽声称若其他公司给其300万元便可退出竞买,否则参与竞买。但甲即便参与竞买,也不必然导致其他公司不能竞买成功,甲的行为并不足以使其他公司产生恐惧心理,并因此支付财产。因此,甲不成立敲诈勒索罪。需要说明的是,成立敲诈勒索罪要求对被害人形成恐惧心理,即要求对被害人形成心理强制,是要求对被害人实施不利行为,实施相应的加害。而本案中,甲并没有以“加害”相威胁,不成立敲诈勒索罪。
D错误。根据《刑法》第223条(串通投标罪)规定:“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。”串通投标罪是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪,即破坏了经济秩序,损害了其他竞争者或者招标人的利益。
根据这一规定,构成串通投标罪,必须实施“串通报价”行为,进而损害招标人或者其他投标人利益。本题中,甲根本无意竞买土地使用权,在第三次并无其他公司支付其钱款时,甲便退出竞买。由此看出,甲根本没有实际参与投标,更没有串通投标和串通报价行为,也没有损害招标人或者其他投标人利益,故甲的行为不构成串通投标罪。
综上所述,本题答案为B。
 
37.下列哪项构成了绑架罪中的“杀害被绑架人”?
A以勒索财物为目的控制被害人之后,故意伤害被害人,被害人因重伤而死亡
B绑架被害人之后,为防止被害人出声,用毛巾塞住其嘴后离开,被害人窒息死亡
C为勒索财物而着手绑架被害人,遭到被害人的激烈反抗,用绳子直接勒死被害人
D取得赎金后,已经释放被害人,因担心被害人报警,开车追了3公里,杀死被害人
【答案解析】
正确答案:C
《刑法》第239条第2款规定,犯绑架罪,杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。刑法对“杀害被绑架人”规定了重刑,并作为绑架罪的加重情节。因此,刑法理论、审判实务对于“杀害被绑架人”进行了限制解释,以防罪刑失衡。多数观点认为,认定为是“杀害被绑架人”应符合:
第一,主观上必须是“故意”杀害被害人。
第二,“杀害”行为必须存在于绑架过程之中,脱离于绑架之外的杀害行为,应独立评价为故意杀人罪,不能认定为是绑架罪的加重犯。
第三,“杀害”行为可以造成被害人死亡结果,也可以是没有造成死亡结果。主要是考虑到,“杀害被绑架人”与“故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的”并列适用相同法定刑。根据刑法规定,绑架过程中,即便故意伤害被害人仅造成重伤结果的,也应适用加重法定刑。那么,绑架过程中,“杀害被绑架人的”就不必解释为必须造成被害人死亡。
A错误。以勒索财物为目的控制被害人之后,故意伤害被害人,被害人因重伤而死亡,属于“故意伤害被绑架人,致人重伤”这一加重情节,适用加重法定刑,不属于杀害被绑架人。
B错误。绑架被害人之后,为防止被害人出声,用毛巾塞住其嘴后离开,导致被害人窒息死亡,属于绑架行为本身过失致人死亡,不属于杀害被绑架人。杀害被绑架人属于故意杀人,其中的故意包括直接故意,也包括间接故意;其中的杀人行为是指在绑架的过程中杀人,而且该杀人行为是独立于绑架之外的行为。
C正确。为勒索财物而着手绑架被害人,遭到被害人的激烈反抗,用绳子直接勒死被害人,属于杀害被绑架人。杀害被绑架人包括在绑架既遂后发生,也包括在着手绑架时因为被害人反抗等原因发生,只要是在绑架的过程中杀害被绑架人即可。
该选项中,行为人因遭到被害人的激烈反抗,基于杀人故意直接用绳子勒死被绑架人,属于杀害被绑架人。
D错误。取得赎金后,已经释放被害人,此时被害人已经不在行为人的控制范围之下,绑架行为已经彻底结束。绑架罪的加重情节“杀害被绑架人”要求在绑架的过程中杀人,而该选项中行为人因担心被害人报警,开车追了3公里,才杀死被害人,已经与绑架无关,故不属于杀害被绑架人,应当另成立故意杀人罪,与绑架罪实行数罪并罚。
综上所述,本题答案为C。
 
38.甲在候车室候车时发现自己的钱包不见了,怀疑是邻座的乙偷了,但是没有证据,于是甲又偷偷的把自己的手机放在乙的包里并报警。警察到了之后在乙包里发现甲的手机,但并没有钱包,甲知道自己弄错了,但害怕说出真相对自己不利,就没有说明事实。后乙因盗窃罪被判缓刑。下列选项正确的是?
A甲不管出于什么动机,对犯罪结果无影响,甲仍构成诬告陷害罪
B因为乙没有被判处实刑,自由没有受到限制,甲没有责任
C甲的诬告陷害罪从发现不是乙偷钱包但没有澄清时开始着手
D甲在将手机放入乙包里的时候没有诬告陷害的故意,因此放手机的行为不属于着手,甲的行为不构成诬告陷害罪
【答案解析】
正确答案:A
诬告陷害罪在客观上表现为捏造他人犯罪事实并向司法机关及相关机关告发。该题中甲偷偷把自己的手机放在乙的包里,属于伪造了乙“盗窃”其手机的证据(由于此时尚未进入刑事诉讼阶段,因此甲的行为不构成伪证罪),甲的这一行为实质上属于捏造乙“盗窃”其手机的犯罪事实,并且向司法机关告发,甲的上述行为符合诬告陷害罪的客观要件。
在主观上,诬告陷害罪要求行为人具有故意,并且具有使他人受到刑事追究的目的(意图),但不要求将该目的作为其行为的唯一目的或主要目的,只要行为人存在该目的即可。换言之,只要行为人意识到自己诬告行为可能使他人受到刑事追究,就足以认定行为人具有本罪的目的。甲虽然出于为确认“乙盗窃自己钱包”的怀疑找寻乙盗窃自己钱包的证据,进而伪造乙盗窃其手机的证据,但甲应该意识到自己的行为可能使乙受到刑事追究,也即可以认定甲在主观上存在使乙受刑事追究的目的。换言之,甲主观上至少存在诬告陷害他人的间接故意。
综上,甲成立诬告陷害罪。
A正确。犯罪动机是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动,即犯罪原因。犯罪动机只有是犯罪的主观责任要素时,才影响定罪,否则只影响量刑。犯罪动机并不是诬告陷害罪的主观责任要素,因此,甲不管出于什么动机,对其构成诬告陷害罪无影响,甲的行为构成诬告陷害罪。
B错误。诬告陷害罪只要求行为人在意图使他人受刑事追究的这一目的支配下实施了诬告陷害行为,足以使他人面临刑事追诉的风险,即构成本罪的既遂。被诬陷的人实际上是否受到刑事追究,是否被判处实刑,并不影响既遂的成立。因此,即便乙没有被判处实刑,自由没有受到限制,甲仍然要承担诬告陷害的刑事责任。
C错误。犯罪行为的着手是指实施了对法益的侵害达到紧迫危险的程度,即只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时,才是着手。
所谓着手,就是开始实行分则所规定的某一犯罪构成客观要件的内容。本案中,甲将自己的手机偷放在乙的包里的行为已经属于捏造犯罪事实,实施了诬告陷害罪构成要件中的行为,对乙的人身权利(可能受到刑事追究)产生紧迫危险,换言之,甲在把自己的手机偷放在乙的包里时就属于着手。
诬告陷害罪的实行行为的内容是,向有权行使刑事追究活动的公安、司法机关,或者向事实上能够对被诬陷人采取限制、剥夺人身自由等措施的机关告发捏造的犯罪事实(虚假告发)。利用刑事案件的被害人、其他单位或个人诬告他人的,只有当被害人、其他单位或个人,向上述公安、司法等机关转达、移送告发资料、信息时,才是诬告陷害罪的着手。
人们可能认为,诬告陷害罪在客观上有两个行为,一是捏造事实,二是诬告陷害。其实,本罪只要求一个单一行为,即向公安、司法等机关虚假告发。[张明楷:《刑法学》法律出版社2016年版,第902页。]本案中,甲向公安机关报警的行为,属于诬告陷害罪的实行行为的内容,该行为对乙的人身权利(可能受到刑事追究)产生紧迫危险。换言之,甲向公安机关报警时,就已经是诬告陷害罪的着手。黎宏教授也认为,事实上,只有开始将虚构的犯罪事实向司法机关告发时,才能认为是诬告陷害罪的着手。
D错误。如前面解析中的叙述,甲虽然出于找寻乙“盗窃”自己钱包的证据而伪造乙“盗窃”其手机的证据,但甲应该意识到自己的行为可能会使乙受到刑事追究,由此可以说明甲至少存在诬告陷害乙的间接故意。甲在这一故意支配下将手机偷放至乙包中(捏造乙犯罪的事实)已经属于犯罪着手。且甲之后报警,使乙受到刑事追究,甲的行为完全符合诬告陷害罪的犯罪构成,成立诬告陷害罪。
可能有同学认为,甲在乙的包中偷偷放入手机的目的是为了查清事实,但这仅仅是其主观目的之一,这种行为当然会导致乙有被错误追究刑事责任的可能性,而且甲主观上也应该认识到这一点。因此,就此意义上而言,甲主观上对于诬告陷害是明知的,存在犯罪故意。
综上所述,本题答案为A。
 
39.下列关于走私的认定,选项正确的是?
A关某不清楚法律是否允许公民携带黄金出境,出国时悄悄把随身佩戴的黄金佛像(500克)放入行李箱,关某不构成走私贵重金属罪
B赵某携带假币,驾船至公海寻找买家未果,只好返回原地,赵某构成走私假币罪
C吴某从境外购买枪支,但收到对方从境外快递来的军用子弹,吴某构成走私枪支罪
D钱某以传播为目的,在国内浏览境外网站,下载大量淫秽视频,还给朋友看。钱某构成走私淫秽物品罪
【答案解析】
正确答案:B
A错误。首先,根据《中华人民共和国海关限制进出境物品表》,金银等贵重金属及其制品属于限制出境物品,出境旅客携带黄金50克以下的,海关予以放行。重量超过50克的,海关凭中国人民银行出具的批准证明查验放行。不能提供证明,不予放行。因此,关某的数量超过50克,可以认定为是走私。
其次,关某主观上有走私的故意。关某“悄悄”把随身佩戴的黄金佛像(500克)放入行李箱,说明其主观上有逃避海关监管的故意。
再次,关某对法律的认知错误,不影响犯罪故意的认定。本案中,关某不清楚法律是否允许公民携带黄金出境,这属于法律认识错误。
需要指出的是,审判实践中,对于该类行为,作不起诉处理,或者不移送司法机关的还可能存在。主要是考虑到我国司法实践中,对于走私案件的查处,一般都是针对大案要案,刚达立案标准的部分案件,可能未必作为犯罪处理。但这并不意味着这类案件不构成犯罪。
B正确。赵某构成走私假币罪。
首先,走私行为的本质是指违反海关法规,走私伪造的货币进出境,按照公认的国际法原则,公海不属于任何国家领土的组成部分,其位于我国国境以外,故驾船至公海又返回的行为属于出入境。因此,客观上,赵某实施了携带假币进入公海又返回的走私行为。出
其次,赵某明知是假币,仍实施了携带假币赵入公海的行为,主观上具有走私的故意。因此,某成立走私假币罪。
例如,被告人陈道珠受他人指使联系租赁“富航918”船,并雇佣王某、庄某(均另案处理)分别作为该船管事、船长,准备从事走私活动,由被告人陈道珠负责海船运输。后被告人陈道珠经与他人预谋,按指令至公海走私运输白糖并收取运费。“富航918”船至公海过驳白糖后,至河北省曹妃甸港卸货(数量不详)。10月27日,“富航918”船再次至公海过驳白糖后返航,行驶至河北省黄骅市黄骅港向“冀黄港渔工00008”号平板船卸载白糖。被告人陈道珠参与走私白糖1275.86吨,经计核偷逃税款人民币8319937.67元。被告人陈道珠违反海关法规,逃避海关监管,以绕关偷运的方式走私进口货物,数额特别巨大,其行为应当以走私普通货物罪追究刑事责任。参见(2020)苏05刑初78号刑事判决书。
又如,被告人吴允通从他人处购得无合法手续且经过改装的“浙嵊渔运80135”船舶,后被走私犯罪嫌疑人(侦查中)租用到公海走私母船上过驳柴油。被告人吴允通任该船船长,并雇佣吴某乙、何某、李某、肖某、吴某甲等船员。2018年6月6日,被告人吴允通明知该船系出海走私柴油,仍驾驶该船至公海,从走私母船上过驳柴油偷运入境。经鉴定和核定,“浙嵊渔运80135”船装载走私柴油411.786吨,偷逃应缴税额人民币918184.43元。被告人吴允通受他人指使,明知是走私柴油进境活动而实施,参与偷逃应缴税额巨大,其行为构成走私普通货物罪。参见(2019)苏06刑初6号刑事判决书。
由此可见,司法实践中,法院认定走私行为的本质为违反海关法规,逃避海关监管,偷逃应缴税额巨大,也就是指非法进出境,实践中均认为进出公海也属于出入境。
C错误。走私武器、弹药罪所侵害的客体是国家对武器、弹药的禁止进出口制度,对象是武器、弹药。所谓武器及弹药,是指各种具有直接杀伤力、破坏力的器械、装置或其他物品。
根据《中华人民共和国禁止进出境物品表》的规定,既包括各种军用武器、弹药和爆炸物,如手枪、步枪、冲锋枪、机枪等常规武器,核武器、化学武器、细菌武器等现代化武器,枪弹、炮弹、炸弹、地雷、手榴弹等弹药;又包括各种类似军用武器的枪支、弹药和爆炸物,如射击运动用的枪支,狩猎用的散弹枪及其子弹等。
本题中,吴某从境外购买枪支,但收到对方从境外快递来的军用子弹,吴某主观上具有走私枪支的故意,客观上了实施了相应的行为,虽然走私的对象实际上是军用子弹,但军用子弹也具有武器、弹药的属性,也属于走私武器、弹药罪的犯罪对象,属于同一构成要件内的错误,故可以认定吴某构成走私弹药罪。
D错误。钱某的行为不构成走私淫秽物品罪。
首先,走私淫秽物品中的“以传播为目的”,是指走私淫秽物品是为了在社会上传播、扩散,本题中,钱某主观上具有传播目的,但是行为人是否具有这种目的,应主要通过走私淫秽物品的种类、数量、次数等进行判断,尽管钱某下载了大量淫秽视频,但其仅仅是给朋友看,并没有在社会上进行传播、扩散,据此,钱某虽然有故意的责任要素,但并不具备以传播为目的。
其次,走私淫秽物品要违反海关法规,逃避海关监管,根据一般社会观念,浏览境外网站(俗称“翻墙”)并不违法,我国现有的有关网络信息法律中也并未有专门针对“翻墙”的相关法条,因此,客观上,钱某浏览境外网站行为不属于走私行为,其行为并没有违反海关法规,故,钱某的行为不构成走私淫秽物品罪。
1996年2月1日发布的(1997年修正)《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第6条规定:“计算机信息网络直接进行国际联网,必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”由该法规可知,未经国家相关部门允许、批准,个人或组织是不允许私自连接境外网络,而网民个人使用VPN接入境外网络的行为显然是违背该法规的。不过,虽然网民私自使用VPN“翻墙”违反该行政法规,但却无违法后的惩罚规定,因而不少网民依旧在使用VPN“翻墙”。
综上所述,本题答案为B。
 
40.甲以杀人的故意殴打乙,乙奋力反抗将屋内已经点燃的炭盆掀翻,甲将乙殴打昏迷后发现炭盆已经引燃室内杂物,甲想烧死乙从而毁灭罪证,后甲逃走。大火导致乙及邻居家数栋房屋焚毁,后经鉴定,乙因昏迷吸入大量有毒气体而亡。下列选项正确的是?
A甲有作为与不作为行为,而作为、不作为相互排斥,因此不能对甲实行数罪并罚
B不论对甲的行为如何评价,甲都只成立一个罪名
C因乙并非被烧死而是吸入有毒气体而死,并不是按照甲的预想被火烧死,因而甲成立故意杀人罪未遂
D虽然火不是甲放的,但是甲对灭火有作为义务而没有灭火,故甲成立不作为的放火罪
【答案解析】
正确答案:D
A错误。首先,就故意杀人罪而言,甲是作为犯。甲实施了刑法所禁止的行为,造成了被害人死亡,成立故意杀人罪。
其次,甲的杀人行为创设了火灾的风险,其有排除火灾的义务,没有履行该义务的,成立不作为犯的放火罪。
最后,甲的行为虽然有作为、不作为,但属于两个独立的行为,应以故意杀人罪、放火罪并罚。
B错误。首先,甲事实上实施了刑法上的两个行为。即,故意杀人行为以及后续的不作为犯的放火行为,应并罚。
其次,其后续的不灭火的行为,不应简单地认定为是故意杀人后的毁灭证据行为,即不能认定为是事后不可罚行为,而应独立评价为放火罪。行为人实施了其他犯罪行为后,为了销毁罪证而放火,危害公共安全的,已经超出了毁灭证据的范畴,应实行数罪并罚。
C错误。甲的行为与乙的死亡结果之间具有因果关系。虽然乙并不是被火烧死,而是吸入有毒气体而亡,但这种错误并不异常,不能中断甲的行为与乙的死亡结果之间的因果关系。换言之,甲的行为与被害人的死亡结果之间仍然存在因果关系,这属于因果关系的错误(正常范围内的错误)。甲的行为与被害人的死亡结果之间仍然存在刑法上的因果关系,甲成立故意杀人罪既遂。
D正确。甲以杀人的故意殴打乙,乙奋力反抗将屋内已经点燃的炭盆掀翻,进而导致了火灾。本案中,“乙奋力反抗将屋内已经点燃的炭盆掀翻”这一因素并不异常,在面临甲的暴力杀人行为的情况下,乙的行为是正常的,不能中断甲的行为与后续火灾结果之间的因果关系。也就是说,甲需要对乙的行为负责,甲有扑灭火的义务,不履行该义务的,成立不作为犯的放火罪。故,甲的行为与火灾的发生之间存在刑法上的因果关系,甲成立放火罪既遂。
综上所述,本题答案为D。
 
41.甲设立A公司,注册资本为1000万元,甲提出将10%股权给国家工作人员乙,乙同意并让登记在乙名下,办理了注册登记,后该部分股价增值上涨为200万元,甲以600万元的价格回购该部分股权。乙的受贿金额是多少
A.200万元
B.600万元
C.500万元
D.400万元
【答案解析】
正确答案:C
审判实践中,受贿方收受的财物的价值可能并非一成不变,例如,收受黄金、股票等,收受后,其价格一直处于变动中,可能上涨或下跌。如果以事后上涨或下跌的价格作为受贿的数额,将存在很大的不确定性,没有标准可言。并且,受贿金额与行贿金额是对应关系,这样的计算方法也会导致行贿方的行贿数额的认定存在不确定性。犯罪故意仅仅存在于行为当时,收受贿赂当时的数额标准,应认定为受贿、行贿的犯罪数额。
该题乙受贿可以分为两个阶段:
第一阶段,收受10%的股权。根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。乙收受10%的股权价值100万元,并且将该股权办理了注册登记,登记在自己名下,此时受贿已经完成,受贿金额为100万元。之后股价增值上涨为200万,其中多出的100万元属于受贿孳息。
第二阶段,甲以600万元的价格从乙处回购该部分股权。根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,国家工作人员以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。该题中,乙名下的10%的股票实际价值为200万元,甲用600万元(明显高于股票的实际价值)从乙处回购,显然不符合常理,乙构成受贿罪,受贿金额为400万元。
综上所述,乙的受贿金额总共为500万元。本题答案为C。
 
42.甲为承包工程,意图贿赂官员乙,苦于不认识乙。甲找到乙妻丙,并谎称已与乙达成共识,让丙把钱交给乙,丙信以为真,收钱后告诉乙此事,被乙训斥并责令退还。丙假意答应,实则将钱用于自己消费。下列选项正确的是?
A甲构成对非国家工作人员行贿罪
B甲构成行贿罪未遂
C丙构成受贿罪未遂
D丙构成利用影响力受贿罪
【答案解析】
正确答案:B
A错误。对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益,给予公司、企业、或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的行为。这里的公司、企业、或者其他单位的工作人员与非国家工作人员受贿罪中的公司、企业、或者其他单位的工作人员的范围相同。换言之,对非国家工作人员行贿罪的行贿对象必须要具有利用职务便利为行贿人谋取不正当利益的能力。然而该题中,丙只是国家工作人员的妻子,没有职务,也即不具有利用职务便利为行贿人谋取不正当利益的能力。并且根据题干,甲让丙把钱交给乙,说明甲真正想要行贿的对象是乙而非丙。因此,甲不构成对非国家工作人员行贿罪。
B正确。甲让丙把钱交给乙,说明甲真正想要行贿的对象是乙,甲为谋取不正当利益,通过丙给予国家工作人员乙钱财,构成行贿罪。但由于乙拒绝接受,属于意志以外的因素导致行贿未完成,因而甲成立行贿罪未遂。
C错误。首先,受贿罪属于身份犯,只有国家工作人员才能成立受贿罪。丙并非国家工作人员,因此丙不构成受贿罪。
其次,丙也不构成受贿罪的共犯。丙将收甲钱的事告诉乙后,乙明确拒绝,并责令丙将钱款退还至甲。既然乙不构成受贿罪,那么,丙也不构成受贿罪的共犯。最后,丙明知乙拒绝受贿,仍假意答应,将钱用于自己消费,构成侵占罪,而非受贿罪。
D错误。利用影响力受贿罪是指,国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物。利用影响力受贿罪要求有影响力的人通过影响力实现国家工作人员的职务行为与金钱的“间接”交易。
利用影响力受贿罪本质上是贿赂犯罪,贿赂犯罪的实质在于“权钱交易”,而利用影响力受贿罪的实质在于,金钱影响有影响力的人,有影响力的人通过影响力来“影响”国家工作人员(权力)。
本案中,丙一开始是因为受到甲的欺骗而收受甲的财物,甲欺骗丙说“谎称已与乙达成共识,让丙把钱交给乙”,丙并无利用其作为国家工作人员乙的妻子的影响力而收受财物的故意。再者,丙将收甲钱的事告诉乙后,乙明确拒绝,说明丙并没有影响到乙,没有促成权钱交易。因此,丙不构成利用影响力受贿罪。
综上所述,本题答案为B。
 
43.孟某携带价值为5000元的假文物去徐某(国家工作人员)的办公室,对徐某说:“我知道您喜欢文物,前两天特地去文物市场,花费20万元将这文物买来”,并且向徐某表达了希望能升职的想法。徐某说:“我知道了,你放心吧。”关于本案,下列说法正确的是?
A孟某将5000元的假文物送给徐某,构成行贿罪
B孟某将假文物冒充真文物送给徐某,构成诈骗罪
C徐某收受孟某的财物,构成受贿罪
D徐某不构成受贿罪
【答案解析】
正确答案:D
A错误。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定:“谋取不正当利益,向国家工作人员行贿,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任:(一)向三人以上行贿的;(二)将违法所得用于行贿的;(三)通过行贿谋取职务提拔、调整的;(四)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的;(五)向司法工作人员行贿,影响司法公正的;(六)造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。”可见构成行贿罪也要达到数额较大的要求。
根据上述规定,构成行贿罪,原则上要求金额达到3万元。本案中,孟某虽然为谋取不正当利益(请求徐某帮助升职),给予国家工作人员徐某财物(价值5000元的文物),但并没有达到数额较大的要求,故,孟某不成立行贿罪。
B错误。诈骗罪的本质是欺诈对方,使对方造成财产损失,进而获得对方的财产。本案中,孟某虽然将假文物谎称是真文物送给徐某,具有欺骗行为,但孟某并没有造成徐某遭受财产损失的故意,徐某也并没有因此遭受财产损失。故,孟某不成立诈骗罪。
C错误,D正确。国家工作人员收受请托人交付的赝品,行贿、受贿金额只能以客观实际的金额计算。例如,请托人花2万元购买赝品与相关“证书”(标价50元),将其给予国家工作人员的,即使国家工作人员误以为是真品,也只认定受贿数额为2万元。
本案中,孟某将5000元假文物冒充真文物交予徐某,尽管徐某误以为该文物值20万元,也应认为徐某的受贿数额为5000元。根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定:“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。”由于徐某的受贿金额未达到3万元,故,徐某不构成受贿罪。
综上所述,本题答案为D。
 
44.关于刑事责任认定,下列选项不正确的是?
A甲被乙欺骗而吸食面粉(实为毒品),甲吸毒后出现幻觉认为乙是“恶魔”,甲为了“保命”打死了乙。甲对乙的死亡结果甲不负刑事责任
B间歇性精神病人甲能够辨认但不能控制自己的行为,导致被害人死亡的,不负刑事责任
C76周岁的老人甲因生活琐事不满老伴许久,遂在老伴熟睡过程中拧开煤气罐致使老伴中毒身亡。甲虽然有责任能力,但不适用死刑
D14周岁的甲抢劫枪支、弹药、炸弹、危险物品的,不构成犯罪
【答案解析】
正确答案:D
A正确。本案中,甲不需要对乙的死亡结果负责任。首先,甲被陷入无责任能力状态是乙的欺骗行为导致,并非甲的自由意志选择的结果。
其次,甲本人并无犯罪的故意,而是产生幻觉后实施的行为,并且,陷入幻觉状态与甲本人的意愿相左。
B正确。刑法上的责任能力要求行为人同时具备辨认能力和控制能力,只具有辨认能力和控制能力其中一种能力的,属于没有责任能力。有辨认能力的人因为精神病而丧失控制能力,刑法认为这种情况行为人不具有实施犯罪的能力,也即仅具有辨认能力而不具有控制能力的行为人实施了客观上的社会危害性的行为,不负刑事责任。
该选项中,间歇性精神病人甲虽然能够辨认但不能控制自己的行为,而导致被害人死亡的,亦为无责任能力人,不负刑事责任。需要注意的是,责任能力,是指行为人“认知”和“选择”自己行为的能力。如果行为人无法认知和选择自己行为的,系无责任能力人。本案中,行为人具有辨认能力,但不具备控制能力,也表明其无法“自由选择”其行为,是无责任能力人,不负刑事责任。
C正确。根据《刑法》第49条第2款,审判的时候已满75周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。
根据上述刑法规定,对于审判时75周岁以上的人,原则上不适用死刑。例外的是,以特别残忍手段致人死亡的除外,包括以特别残忍手段故意杀人和以特别残忍手段实施其他暴力犯罪致人死亡。
本案中,该选项中甲拧开煤气罐致使老伴中毒身亡的行为,并非属于以特别残忍手段致人死亡,因此对甲不适用死刑。
D不正确,当选。根据《刑法》第17条第2款,已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪(投毒罪)的,应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁实施此外的行为的,不构成犯罪。
根据《刑法》规定,抢劫枪支、弹药、爆炸物罪属于危害公共安全的犯罪。甲抢夺枪支、弹药、炸弹、危险物品,该类物品既具有危害公共安全的属性,亦具有侵犯财产权利的属性,甲的行为既触犯了抢劫枪支罪,亦触犯了抢劫罪。故,甲需要对该行为负责,最终应认定为抢劫罪。
综上所述,本题答案为D。
 
45.甲、乙共谋去盗窃某单位财物,商定由乙驾车载甲前往某公司,乙坐在车内等候。甲成功盗窃财物后被保安丙发现,保安丙紧追不放,甲大喊车内的乙出来帮忙,乙下车和甲共同殴打保安丙致其轻伤后驾车逃走。下列选项错误的是?
A甲既实施了盗窃财物的行为,又对丙使用了暴力,成立抢劫罪
B不论甲、乙的行为性质是否相同,甲、乙触犯的罪名均相同
C甲、乙对丙使用了暴力,甲、乙成立抢劫罪的共犯
D甲、乙成立故意伤害罪的共犯
【答案解析】
正确答案:D
A正确。《刑法》第269条规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第263条关于抢劫罪的规定定罪处罚。本题中,甲实施了盗窃财物的行为后,又对保安丙使用了暴力,属于转化型抢劫,成立抢劫罪。
B正确。首先,甲、乙二人有共同盗窃的故意及行为。甲、乙有共谋的盗窃的故意,并且共同实施了盗窃行为,只是分工不同,甲负责盗窃行为,乙负责开车,在外面接应,两人都属于盗窃罪的实行犯,甲、乙在盗窃罪的范围内成立共犯。
其次,甲、乙二人共同对被害人使用了暴力,其目的是为了抗拒抓捕。
最后,甲实施盗窃后又对保安使用暴力的行为性质属于转化型抢劫,构成抢劫罪。至于乙的行为性质,虽然乙只是负责开车接应,但是乙与甲就盗窃该单位财物事先进行了共谋,说明乙仍然是盗窃罪的实行犯,而非帮助犯。不论甲、乙的行为性质是否相同,甲、乙触犯的罪名均相同。综上,甲、乙二人成立抢劫罪的共犯。
C正确。甲、乙虽仅对事前的盗窃罪有共谋的故意。在事后的暴力行为中,事先并无共谋,但甲大喊让乙出来帮忙,乙下车一起殴打丙致使其轻伤,构成抢劫罪的共同正犯。
D错误,当选。甲、乙二人虽然共同实施了伤害行为,但该伤害行为是转化型抢劫的一个组成部分,二人成立抢劫罪的共同犯罪。
综上所述,本题答案为D。
 
46.下列哪个行为,甲的行为不构成抢劫致人重伤?
A甲抢劫徐某后逃跑,被害人徐某追甲,在追赶甲的过程中,摔成重伤
B甲抢劫孟某后逃跑,孟某抓住甲的手不放,甲将孟某推开的过程中,过失造成孟某重伤,然后逃离现场
C甲盗窃毛某的财物后被毛某发现并追赶,为了逃避追赶,甲使用暴力抗拒被害人毛某的抓捕,导致被害人重伤
D甲在马某家对马某的抢劫过程中,对被害人马某实施了捆绑,逃跑时忘记为被害人松绑。被害人马某爬到阳台上呼喊时,不慎摔成重伤
【答案解析】
正确答案:A
A当选。被害人徐某追赶甲,风险的支配权在徐某手中。徐某应对自身的重伤结果负责,甲不对该重伤结果负责,不构成抢劫致人重伤。
B不当选。抢劫致人重伤、死亡,包括过失的结果加重犯,抢劫行为过失的导致被害人重伤、死亡的,属于抢劫致人重伤、死亡,该情形属于典型的结果加重犯。
抢劫致人重伤、死亡,既包括抢劫行为本身造成了被害人重伤、死亡,亦包括在抢劫的机会中致人重伤、死亡。亦即,前者是指抢劫行为本身,如排除被害人的反抗以获取财物,进而造成被害人重伤、死亡。后者是指抢劫行为的直接影响下导致被害人重伤、死亡,例如,抢劫后为了毁灭证据而放火,进而导致被害人死亡;或者,抢劫行为结束后,忘记给被害人松绑,导致被害人被饿死。
本案亦属在抢劫的过程中造成被害人重伤,应成立抢劫致人重伤这一结果加重犯。
C不当选。《刑法》第269条规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照《刑法》第263条关于抢劫罪的规定定罪处罚。
本案中,甲盗窃后,实施了明显的暴力行为以抗拒抓捕,成立抢劫罪(第269条转化型抢劫)。
D不当选。本案即属抢劫行为的直接影响下导致被害人重伤,应认定为抢劫致人重伤。
再者,本案中,被害人的手脚被捆住后,其爬到阳台、窗户口呼喊、呼救是正常因素,并不异常,不能中断前行为(抢劫行为)与后结果(重伤结果)之间的因果关系,故抢劫行为与被害人的重伤结果之间存在刑法上的因果关系。
《刑事审判参考》指导案例第1183号,郭建良抢劫案———“抢劫致人死亡”的司法认定。判决指出:“抢劫致人死亡”是指行为人实施抢劫时,因其抢劫行为致被害人死亡。“抢劫致人死亡”的主观内容既包括故意杀害被害人,又包括过失致被害人死亡。也就是说,“抢劫致人死亡”,既包括直接故意杀人致人死亡,也包括为抢财物不顾他人死活间接故意杀人,还包括在抢劫过程中过失致人死亡。本案被告人郭建良为抢劫而捆绑被害人的手脚,并将被害人放置在二楼,被害人在呼救时坠楼身亡,被害人的呼救行为和坠楼的结果与郭建良的抢劫行为具有因果关系,郭建良的行为属于“抢劫致人死亡”。
综上所述,本题答案为A。
 
47.根据《联合国海洋法公约》和中国相关规则和实践,下列哪一选项是正确的?
A甲国潜艇通过中国毗连区须在海面航行,并展示其旗帜
B乙国渔民在中国大陆架非法捕捞并杀害濒危海龟,中国可依照中国刑法追究其刑事责任
C丙国军用飞机非经中国政府批准或接受,不得进入中国毗连区上空
D联合国某专门机构在中国专属经济区开展海洋科考,无需经中国主管机关批准
【答案解析】
正确答案:B
毗连区的性质取决于其所依附的海域,或为专属经济区或为公海。在国家设立专属经济区后,毗连区首先是专属经济区的一部分,但由于国家可以在毗连区实施一定的管制权,毗连区又是就此有别于专属经济区其他部分的特殊区域。其他国家在专属经济区或公海有航行和飞越的自由,因此,在一国毗连区,其他国家也有航行和飞越的自由。外国潜水艇和其他潜水器通过我国领海,必须在海面航行,并展示其旗帜,外国船在毗连区有航行自由的权利,故A项错误。同理,外国飞机在我国毗连区上空有飞越的自由,故C项错误。
沿海国对大陆架享有如下专属权利:(1)沿海国为勘探大陆架和开发其自然资源的目的,对大陆架行使主权权利;(2)沿海国拥有在其大陆架上建造使用人工岛屿和设施的专属权利和对这些人工设施的专属管辖权。我国《专属经济区和大陆架法》第7条规定:任何国际组织、外国的组织或者个人对我国的专属经济区和大陆架的自然资源进行勘查、开发活动或者在我国的大陆架上为任何目的进行钻探,必须经我国主管机关批准,并遵守我国的法律、法规。我国对在专属经济区和大陆架违反我国法律、法规的行为,有权采取必要措施,依法追究法律责任,并可以行使紧追权。故B项正确。
沿海国对专属经济区的经济资源享有专属权利,具体表现为:(1)沿海国拥有勘探开发、养护和管理自然资源的权利;(2)沿海国对建造和使用人工岛屿和设施,海洋科学研究,海洋环境保护事项拥有管辖权;(3)为行使上述权利,沿海国可以制定与公约规定一致的专属经济区法规,并可以采取必要措施以确保其法规得到遵守,包括登临、检查、逮捕和进行司法程序。我国《专属经济区和大陆架法》第9条规定:任何国际组织、外国的组织或者个人在中华人民共和国的专属经济区和大陆架进行海洋科学研究,必须经我国主管机关批准,并遵守我国的法律、法规。
故D项错误。本题答案为B。
 
48.甲国球星埃尔申请加入中国国籍。依中国国籍法及相关法律规定,下列哪一选项是正确的?
A埃尔加入中国国籍的申请由中国外交部审批
B埃尔的申请一旦被批准,则其今后不得申请退出中国国籍
C埃尔加入中国国籍后,可以保留其甲国国籍
D埃尔的申请被批准前与中国女子在广州所生的儿子具有中国国籍
【答案解析】
正确答案:D
加入、退出和恢复我国国籍的申请,由我国公安部审批,不是外交部。A项错误。
《国籍法》第10条规定:中国公民具有下列条件之一的,可以经申请批准退出中国国籍:(1)外国人的近亲属;(2)定居在外国的;(3)有其他正当理由。该法第11条规定:申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。题中,若埃尔的申请一旦被批准,即为中国人,其今后可申请退出中国国籍,满足条件可获批准。B项错误。我国不承认我国公民具有双重国籍。申请加入我国国籍获得批准的,不得再保留外国国籍;尚具有中国国籍,取得的外国国籍不被承认。C项错误。
父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍。埃尔的申请被批准前为甲国人,D项中其子的母亲为中国人,出生地在广州,其具有中国国籍。D项正确。
本题答案为D。
 
49.甲乙两国均为《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的缔约国,两国间没有其他相应条约关系,依该两公约及相关国际法规则,下列哪一选项正确?
A乙国驻甲国大使馆可对被甲国通缉的丙国人予以庇护
B乙国宣布甲国外交人员为不受欢迎的人时,必须说明理由
C乙国驻甲国总领事馆办公楼发生重大火灾,甲国消防部门在总领事反对的情况下,可紧急进入办公楼灭火
D甲国反恐部门掌握乙国驻甲国领事馆的邮袋藏有危险炸药的确凿证据,如乙国拒绝则甲国不能强行拆开
【答案解析】
正确答案:D
域外庇护,指给避难者在驻在国的使馆、领馆、军舰甚至商船内以庇护,即庇护国在外国领土上庇护外国人。国际社会目前不存在域外庇护的一般国际法规则。一般认为,通过使领馆进行域外庇护会侵犯使领馆驻在国的领土主权。但基于相互协议,某些国家间有域外庇护的实践。A项,因为两国间无相关协议,若乙国驻甲国大使馆对丙国人进行庇护,即为域外庇护,会侵犯甲国的领土主权。故A项错误。
对于派遣国的使馆馆长及外交人员,接受国可以随时不加解释地宣布其为“不受欢迎的人”。B项“必须说明理由”错误。
接受国人员非经领馆馆长或其指定人员或派遣国使馆馆长同意,不得进入领馆馆舍中专供领馆工作之用的部分。但遇火灾或其他灾害须迅速采取保护行动时,可以推定馆长已同意。C项中已经说明“总领事反对”,故甲国消防部门不能进入领馆办公楼灭火。C项错误。
领馆的邮袋不得予以开拆或扣留,但如有重大理由可在派遣国授权代表在场时开拆邮袋。若派遣国拒绝开拆,邮袋应退回原发送地。D项言明“乙国拒绝”,故甲国不得强行拆开该领事馆的邮袋。D项正确。
本题答案为D。
 
50.甲乙两国均为《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的缔约国,两国间没有其他相应条约关系,下列哪一选项符合该两公约的规定?
A甲国驻乙国参赞涉嫌交通肇事罪,自己放弃外交特权与豁免,乙国可对其逮捕和审判
B外交邮差涉嫌毒品犯罪,等他把外交信件投递完毕后,即可逮捕
C甲国驻乙国领事人员可在甲国驻乙国大使的批准下,在领馆辖区范围外从事职务活动
D甲国驻乙国大使可在节假日有偿参加商事活动
【答案解析】
正确答案:B
外交人员享有完全的对接受国刑事管辖的豁免,即接受国的司法机关不得对其进行刑事审判和处罚。外交人员的特权和豁免可以由派遣国放弃,必须是明示放弃,外交官本人不能放弃。题中,甲国参赞对其交通肇事罪享有豁免权,乙国不得对之逮捕审判,其不能放弃该项特权与豁免。A项不符合公约。
外交信差在执行职务时应受到接受国的保护。外交信差享有人身不受侵犯权,不受任何方式的逮捕或拘禁,但当其将负责携带的外交邮袋送交收件人后即不再享有此等豁免。故B项符合公约。
在特殊情形下,领事官员经接受国同意,得在其领馆辖区外执行职务。可见,甲国驻乙国领事人员若在领馆辖区范围外从事职务活动须得到接受国乙国的同意,而不是“甲国驻乙国大使的批准”,C项不符合公约。
外交代表不应在接受国内为私人利益从事任何专业或商业活动。馆长(大使)和外交人员不得参加有偿商事活动。D项违反公约。
本题答案为B。
 

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