2020年法考客观题试题(卷二回忆版 单选部分)

2021-11-08 16:26 点击:次 【字号:


一、单项选择题
1.甲地的张三,有块石头价值10万,交给乙地的李四去参加展览,展览地在丙地,后来李四在丙地将该石头以20万卖给了王五,李四之后告诉张三该石头卖了15万,并将15万元交给张三,张三欣然接受。之后张三偶然得知真相,于是向法院起诉李四支付多余的5万元,问本案管辖法院如何确定?
A甲地法院和乙地法院
B乙地法院
C丙地法院
D丙地法院和乙地法院
答案解析
正确答案:A
本题张三将石头交给李四参加展览,张三和李四之间实际存在合同关系,属于合同纠纷。合同纠纷由被告住所地或者合同履行地法院管辖,首先被告李四住所地为乙地,其次关于合同履行地的判断,根据司法解释规定:合同约定履行地点的,以约定履行地为合同履行地。没有约定履行地的,争议标的为给付货币的,以接收货币方为合同履行地;交付不动产的,以不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方住所地为合同履行地。本案没有约定履行地,原告张三起诉李四支付多余的5万元,是请求李四向其支付货币,故应当由接受货币方张三住所地(即甲地)为合同履行地。故本案应当由被告住所地乙地法院以及合同履行地甲地法院管辖,本题答案为A。
 
2.刘某工商登记注册个体餐馆,命名为“刘大厨私房菜”,与张某协议由张某实际经营餐馆。张某在经营中因供货质量问题与供应商甲发生争执,拟提起诉讼,谁为本案适格原告?
A刘某为原告
B张某为原告
C“刘大厨私房菜”为原告
D刘某和张某为共同原告
答案解析
正确答案:C
本题考查个体工商户的当事人地位。看到个体工商户首先找字号,有字号的直接以字号为当事人,注明经营者信息即可;没有字号的,以经营者为当事人,登记经营者与实际经营者不一致的,登记经营者与实际经营者为共同诉讼人。本案是个体工商户,首先找字号,该个体餐馆有字号“刘大厨私房菜”,即直接以字号为当事人。故本案应当以“刘大厨私房菜”为原告,注明经营者信息即可,故本题答案为C。
 
3.甲公司和某村签订了服务合同,用飞机低空飞行为该村喷洒农药,每次飞行都会途径李某的养鸡场,三个月后,李某向吴某履行合同时发现鸡的重量低于合同要求,认为是甲公司的飞机低空飞行产生的噪音导致鸡食欲下降进而影响了鸡的生长,遂向法院起诉甲公司,请分析本案证明责任分配?
A李某应当对飞机噪音与鸡有因果关系承担证明责任
B甲公司应当对飞机噪音与鸡没有因果关系承担证明责任
C李某应当对甲公司有过错承担证明责任
D甲公司应当对自己没有过错承担证明责任
答案解析
正确答案:B
本案考查侵权纠纷证明责任的分配。首先需要对纠纷的性质予以确定,本案何某起诉甲公司,认为其飞机噪音影响了鸡的生长,导致其遭受损失,属于环境污染致人损害。环境污染案件是无过错责任原则,故被告是否有过错不是证明对象;同时环境污染案件因果关系倒置,故应当由原告对侵权行为和损害后果承担证明责任,由被告对免责事由以及无因果关系承担证明责任。据此分析选项:关于因果关系,由于环境污染案件中应当由被告对没有因果关系承担证明责任,故A选项错误,B选项正确。关于过错,环境污染案件是无过错责任原则,故被告甲公司是否有过错与案件无关,不是证明对象,故无需证据证明,无需当事人对其承担证明责任,故C、D选项都是错误的。综上所述,本题答案为B。
 
4.日本人金某起诉日本A公司(该公司股东为中国人伊某),日本法院作出判决后,金某向中国某区人民法院起诉伊某,并向法院提供了日本法院的判决书作为证据(该判决书未经中国法院承认、执行)。关于该判决书的说法正确的是?
A该判决书是书证
B该判决书是鉴定意见
C该判决书所认定的事实属于免证事实
D该判决书不符合法定形式,不能作为证据使用
答案解析
正确答案:D
本题考点是外国法院的判决书在诉讼中的性质问题。首先只有我国人民法院判决认定的事实是免证事实,故日本法院判决认定的事实不是免证事实,C选项错误。当然,鉴定意见是鉴定人对案件审理中的专业问题进行分析后给出的判断意见,日本法院判决书不是鉴定意见,B选项当然错误。金某向法院提交这份判决书显然是希望通过这份判决书的内容证明案件事实,应当作为书证向法院提供,但值得注意的是在境外形成的公文书证要经过相应的认证程序,根据《民事诉讼证据规定(2019修正)》第16条:当事人提供的公文书证系在中国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关证明,或者履行中国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。中国领域外形成的涉及身份关系的证据,应当经过所在国公证机关证明并经中国驻该国使领馆认证或者履行中国与该国订立的有关条约中规定的证明手续。故日本法院的判决书属于在中国领域外形成的公文书证,应当经过认证手续后方能作为证据使用,该判决书未经相应认证手续,不符合法定形式,不能作为证据使用,D选项正确,A选项错误。
 
5.甲公司起诉乙公司请求解除合同,同时追究乙公司的违约责任,在一审开庭时,甲主张请求确认合同无效,如果法院实在不能确认合同无效就解除合同同时追究乙公司的违约责任。法院应当如何处理?
A要求甲公司明确诉讼请求
B法院裁定不予受理,因为两个诉讼请求矛盾
C告知甲公司另行起诉,因为是两个独立的诉讼请求
D法院对两个诉讼请求应当按顺序审理
答案解析
正确答案:A
本题考查起诉条件中“有具体的诉讼请求、事实和理由”这一要求。诉讼请求是原告向法院提出的实体权利主张,是法院审理的对象,所以只有在原告提出的诉讼请求明确、具体的前提下,法院才能进行针对性审理后作出支持与否的判决。本案中甲公司提出请求“确认合同无效,如果不能确认合同无效就解除合同并追究乙公司违约责任”这一诉讼请求并不明确,故法院应当要求甲公司明确其诉讼请求到底是确认合同无效,还是解除合同并追究乙公司违约责任,否则没有明确的审理对象,法院无法对案件进行审理并作出判决,故A选项正确,B、D选项错误。C选项是错误的,因为如果法院一方面对甲公司请求乙公司解除合同,并追究乙公司的违约责任的诉讼请求进行审理;另一方面告知甲公司另行起诉乙公司请求确认合同无效,那么甲公司另行起诉乙公司请求确认合同无效就构成了重复起诉。因为根据司法解释规定,当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者判决生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:后诉与前诉当事人相同;后诉与前诉诉讼标的相同;后诉与前诉诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求在实质上否定前诉裁判结果的。在前诉(解除合同,追究违约责任)诉讼过程中,甲公司提起的后诉(确认合同无效)在实质上否定前诉裁判结果(解除合同显然包含确认合同有效,后诉请求确认合同无效,否定前诉裁判结果)。综上所述,本题答案为A。
 
6.A公司和B销售公司签订买卖合同,B公司一直没有发货,A向甲市乙区法院起诉B公司要求履行合同。法院经过审理后查明是B公司的供货商C公司由于疫情原因停工,故B公司无法发货。遂判决驳回了A公司的诉讼请求。双方当事人均未上诉。三个月后,A公司发现C公司已经全面复工,但B公司仍未履行合同,A公司可以如何处理?
A可以向甲市中院提起上诉
B可以再次起诉B公司履行合同
C可以向甲市中院申请再审
D可以向乙区法院申请再审
答案解析
正确答案:B
本题可以直接根据《民事诉讼法解释》第248条规定“裁判发生效力后,发生新的事实,当事人再次提起诉讼的,人民法院应当受理”解答。因为法院作出的判决仅仅是对判决之前当事人之间的实体法律关系的状态进行判断,法官没有先知先决的能力,不可能对判决之后可能出现的新的事实作出预测,故在判决生效后出现新的事实应当允许当事人再次起诉,法院将其作为新的案件受理。所以本题中法院基于疫情期间供货商C公司停工导致B公司无法发货这一事实驳回了A的诉讼请求。疫情结束后,C公司全面复工则为判决生效后发生的新的事实,故A可以将其作为新的事实重新起诉,法院应当受理,本题B选项正确。A选项中上诉的的对象是尚未生效的一审判决,本案一审判决已经生效,故不能上诉,A选项错误。C和D选项中,申请再审的理由是原生效判决“确有错误”,而原审法院基于判决前的事实作出的判决是正确的,何来原判决“确有错误”这一说呢?故不能因为出现新的事实就通过审判监督程序推翻原生效判决。(同学,试想一下,假如你是法官,你基于当时的事实作出了判决,后来因为出现新的事实而启动再审程序将你当时的判决推翻,你是不是一肚子火!)
 
7.张某向安某借款10万,赵某为该笔借款承担连带保证。后张某拒不归还借款,安某以张某诈骗为由向公安机关报案,同时安某起诉赵某要求承担保证责任,法院受理后,发现张某已经因为集资诈骗被公安机关刑事拘留。法院应当如何处理?
A法院应当裁定诉讼中止,等待刑事案件处理结果
B法院应当裁定驳回起诉,等待刑事案件处理结果
C法院可以根据安某的申请追加张某为共同被告
D法院可以根据安某的申请追加张某为无独立请求权第三人
答案解析
正确答案:C
本案考查诉讼障碍和当事人诉讼地位这两个考点。C、D选项涉及张某的诉讼地位,在连带保证合同中,债权人主张债务人承担责任,以债务人为被告;债权人主张保证人承担责任的,以保证人为被告;债权人主张债务人和保证人承担责任的,将其列为共同被告。故如果债权人安某主张债务人张某承担责任的,张某应当以共同被告身份参加诉讼,而不是无独三,故选项C正确,D错误。A选项考查诉讼障碍,根据《民事诉讼法》规定,本案需要以另一案的审结结果为依据,另一案尚未审结的,法院应当裁定诉讼中止。张某起诉赵某承担保证责任,债务人张某因为涉嫌集资诈骗罪被公安机关刑事拘留,张某集资诈骗案的审理结果与本案无关,故张某集资诈骗案尚未审结并不影响本案的继续审理,本案无需诉讼中止,A选项表述错误。关于B选项的判断,首先根据前述对A选项的判断,我们知道张某因为涉嫌集资诈骗罪被公安机关刑事拘留并不影响本案的审理,故法院应当继续审理,故B选项法院应当裁定驳回起诉的表述错误;其次从起诉条件的角度来说,原告的起诉只要满足原告适格,被告明确,诉讼请求、事实、理由具体,属于法院主管和管辖即符合起诉条件,法院应当依法受理,本案虽然赵某被刑事拘留,但被告是明确的,法院应当依法受理,不能驳回起诉,B选项错误。综上所述,本题答案为C。
 
8.甲公司与乙公司关于某商铺所有权问题发生争议,法院判决生效后,丙公司认为该判决侵犯自身合法权益,向作出该生效判决的法院提起了第三人撤销之诉,要求改变原判决。法院经审理认为原判决中原告提供的证据是伪造的,但丙无法证明原判决侵犯自身合法权益,法院应当如何处理?
A依法改变原判决中错误部分
B依法支持丙公司的诉讼请求
C依法驳回丙公司的诉讼请求
D依法撤销原判决中错误部分
答案解析
正确答案:D
本题属于简单问题,考查第三人撤销之诉的审理结果。根据《民事诉讼法解释》第300条,对第三人的诉讼请求,法院经审理,按下列情形分别处理:(1)请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的,改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分;(2)请求成立,但确认其全部或部分民事权利的主张不成立,或者未提出确认其民事权利请求的,撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分;(3)请求不成立的,驳回诉讼请求。其原理在于第三人撤销之诉中,第三人提出了两项递进的诉讼请求:一是认为原判决错误,请求撤销原错误判决;二是提出自己的权利主张。故法院经过审理后,认为其两项请求均成立的,应当依法改判(即撤销原判决,同时对第三人权利主张予以支持);法院经过审理,认为原判虽然错误,但第三人的权利主张亦不成立或者第三人并没有提出权利主张,则应当撤销原判(撤销原判决,但对第三人权利主张不予支持);当然,第三人的两项请求都不成立,则驳回其诉讼请求。举例说明:张三起诉李四争议房屋所有权,法院判决房屋归张三所有,判决生效后,王五认为原判决错误,向法院提起第三人撤销之诉,请求改判房屋归自己所有。法院经过审理后,有可能存在如下三种情形,分别处理:(1)王五的诉讼请求成立(房屋确实不是张三的,而是王五的)———改判房屋归王五所有;(2)原判错误,但王五的诉讼请求亦不成立(房屋判给张三确实判错了,但该房屋也不是王五的)———撤销原错误判决即可,但不能改判房屋归王五所有;(3)原判正确(房子确实是张三的)———驳回王五诉讼请求。结合本题,甲乙关于商铺所有权的判决生效后,丙提出第三人撤销之诉,法院经过审理后,认为原判决中的证据系伪造,即原判决错误,应予撤销;但丙亦无法证明自己的权利主张,故对其权利主张部分不能支持。故法院应当撤销原判决错误部分,但对丙的权利主张不予支持。综上,本题答案为D。
 
9.A区甲起诉B区乙,C区法院判决甲胜诉,甲申请C区法院强制执行,执行中甲与乙达成和解协议,法院中止执行,但和解协议部分履行后甲与乙产生争议,下列说法正确的是?
A甲可就和解协议向C区法院起诉
B甲可就和解协议向B区法院起诉
C甲可就和解协议向C区法院申请恢复强制执行
D因和解协议已部分履行,因此甲不能申请恢复强制执行
答案解析
正确答案:A
本题考查执行和解。在执行中当事人达成和解协议的,法院裁定中止执行:和解协议履行完毕的,法院裁定执行终结;义务人拒不履行和解协议的,权利人可以选择申请恢复对原判决的执行,也可以选择就和解协议起诉。故本案中和解协议部分履行后甲和乙产生纠纷,此时和解协议并未完全履行,权利人甲可以申请恢复对原判决的执行,也可以选择就和解协议起诉。关于恢复执行的问题,甲可以申请恢复执行,所以D选项错误,但值得注意的是恢复的是对原生效法律文书的执行,而和解协议不能作为执行根据,所以C选项错误。关于就和解协议起诉,应当由哪个法院管辖呢?我们经常总结,在执行和解中有三种诉讼:一是和解协议履行完毕后,法院裁定执行终结,但迟延履行、瑕疵履行等造成损失的,可以另行起诉赔偿;二是义务人拒不履行和解协议的,权利人可以选择就和解协议起诉;三是当事人可以起诉要求确认和解协议无效或者撤销和解协议。以上执行和解中的三种诉讼均由执行法院管辖。故甲可以就和解协议向执行法院即C区法院起诉,所以本题A选项正确,B选项错误。综上所述,本题答案为A。
 
10.邓某有一副名画,张某欲出价100万购买,邓某与张某素有恩怨,拒绝出售。张某找到吴某,让吴某向邓某购买。吴某和邓某签订买卖合同,约定吴某出价100万,邓某将画卖给吴某。后邓某得知真相,拒绝履行合同。吴某向法院起诉邓某,法院判决邓某向吴某交付这幅画。邓某拒不履行,吴某申请法院强制执行,邓某遂将这幅画撕毁,表示愿意退还吴某100万,吴某表示根据合同约定,邓某应当退还100万并赔偿违约金50万,双方无法达成协议。本案应当如何处理?
A法院应当裁定执行中止
B法院应当裁定执行终结
C法院应当裁定邓某向吴某赔偿100万
D法院应当裁定邓某向吴某赔偿150万
答案解析
正确答案:B
本题考查执行特定物。法院生效判决邓某将这幅名画交付给吴某,吴某申请执行,执行中邓某将这幅明画撕毁,涉及到对特定物的执行。根据司法解释规定,执行标的为特定物的,应当执行原物。原物或者灭失的,当事人可以协议折价赔偿,当事人无法就折价赔偿问题达成协议的,法院裁定执行终结,当事人可以就折价赔偿问题另行起诉。对该规定我们可以分为这么几个层面理解:(1)执行应当严格以生效法律文书为依据,故生效法律文书确定执行标的物的,应当执行原物。(2)如果原物毁损或者灭失,则涉及折价赔偿问题,此时到底折价几何,属于实体权利义务纠纷,执行程序不解决实体争议,故执行法院不能直接折价,折价赔偿纠纷解决途径有二:一是协议,二是诉讼。首先,当事人可以就折价赔偿问题达成协议;其次,如果无法达成协议的,一方面原物已经毁损、灭失,无法继续执行,故应当裁定执行终结,同时申请人可以就折价赔偿问题提起诉讼。具体分析本案,法院判决邓某将这幅字画交给吴某,吴某申请强制执行,执行标的为特定物,应当执行原物;但邓某将字画撕毁,故涉及折价赔偿问题,邓某和吴某可以达成协议,协议不成的,应当裁定执行终结,同时申请人吴某可以就折价赔偿问题起诉。题目表述“双方无法达成协议”,故法院应当裁定执行终结,吴某可以就折价赔偿问题起诉邓某。所以A选项错误,B选项正确;同时执行不解决纠纷,故不能直接就折价赔偿问题作出裁定,而应当由吴某向法院提起诉讼,故C、D选项错误。综上所述,本题答案为B。
 
11.王某与胜达公司订立了商品房购房合同,购买位于甲市的房屋,后胜达公司拒绝交付房屋,王某根据仲裁条款向设立在乙市的仲裁委申请仲裁要求交付房屋,仲裁过程中,王某提出案件法律关系清楚,且自己结婚在即,申请先予执行,关于本案先予执行正确的是?
A王某无权申请先予执行
B王某应向乙市仲裁委申请先予执行,由仲裁委提交法院
C王某应向甲县基层法院申请先予执行
D王某应向乙市基层法院申请先予执行
答案解析
正确答案:A
仲裁中存在保全制度,但并不存在先予执行制度,故在仲裁中当事人不能申请先予执行,故本题A选项正确,其余选项错误。本题答案为A。
 
(2020-2-12)(单选选择题)12.甲市A区的张某与乙市B区的王某签订了房屋租赁合同,约定将丙市C区的房屋租赁给张某,同时约定因为本合同发生纠纷由甲市的某仲裁委员会仲裁,现在张某拒不支付租金,王某向仲裁委申请仲裁,仲裁委裁决张某向王某支付租金10万元。后张某向甲市中院申请撤销仲裁裁决,法院认为理由成立,裁定撤销仲裁裁决。此时王某可以何种方式救济?
A向C区法院起诉
B重新向甲市仲裁委申请仲裁
C向甲市中院申诉,中院院长提交审委会决定对撤销仲裁裁决的裁定再审
D向省检察院申请对该撤销仲裁裁决的裁定提出抗诉
答案解析
正确答案:A
本题考查撤销仲裁裁决的救济。根据《仲裁法》规定,仲裁裁决被撤销或者不予执行后当事人可以起诉或者重新达成仲裁协议申请仲裁。其原理在于当事人虽然通过仲裁方式解决了纠纷,但是该仲裁裁决被法院撤销或者不予执行,此时当事人需要寻求一种方式解决原来的纠纷。同时因为该纠纷已经经过了仲裁委的实体裁决,故原仲裁协议已经失效,所以当事人可以通过起诉的方式解决纠纷,也可以重新达成仲裁协议申请仲裁的方式解决纠纷。如果当事人选择通过诉讼方式重新解决纠纷,本案属于不动产租赁合同纠纷,应当由不动产所在地法院即C区法院专属管辖,故A选项正确;如果当事人选择以仲裁方式重新解决纠纷,需要重新达成仲裁协议才能申请仲裁,故B选项中表述重新申请仲裁错误。当然,撤销仲裁裁决的裁定不适用再审制度,故C选项和D选项表述对该裁定启动再审是错误的。综上所述,本题答案为A。
 
(2020-2-13)(单选选择题)13.鸿讯公司成立于2017年8月,主要从事精密仪器维修,公司股东5人,其中赵某现金出资200万元,占股40%,首期40万元出资已缴纳,余款160万元,按章程约定于2022年8月份之前缴清。辛某出资20万元,占股4%。2018年12月,经5位股东一致同意约定:辛某任维修部总监,年薪90万元,但自愿不参加公司分红。到2019年底,公司共有300万元可分配利润,关于本案下列说法正确的是?
A辛某与其他股东的约定剥夺了辛某的利润分配权,故应无效
B辛某可向公司主张支付当年的90万元薪酬
C就该300万元利润赵某可向公司主张分取120万元
D就该300万元利润辛某可向公司主张分取12万元
答案解析
正确答案:B
“其中赵某现金出资200万元,占股40%,首期40万元出资已缴纳,余款160万元,按章程约定于2022年8月份之前缴清”→①赵某的认缴出资比例是40%,实缴出资比例是8%。②余款约定了出资期限,期限内,赵某享有期限利益,若无特殊情况,不会加速到期。
“辛某出资20万元,占股4%”→辛某的认缴出资比例为4%。
“经5位股东一致同意约定:辛某任维修部总监,年薪90万元,但自愿不参加公司分红”→全体股东约定了分红方案:辛某以高薪代替分红,该约定基于全体股东的意思自治,且没有违反法律法规的强制规范,是有效的。
A、B项,鸿讯公司的全体股东约定“辛某任维修部总监,年薪90万元,但自愿不参加公司分红”,属于以高薪代替分红的策略和安排,体现了全体股东包括辛某本人在内的共同意志,根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第34条的规定,股东按照实缴的出资比例分取红利;但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。所以本案中全体股东一致同意的辛某以高薪代替分红的约定为有效约定,应该遵照执行,A项错误,B项正确。
C项,赵某占股40%,辛某占股4%为各自对公司的认缴出资比例,股东分红的参照比例原则为“有约定按约定,无约定按实缴”。C项中表述的“赵某分取300万元利润中的120万元”,是按认缴出资比例进行的测算,一方面本案中有各股东的约定方案应该遵照,另一方面,即使各股东没有约定方案,赵某的利润分配应该按照实缴出资比例而非认缴出资比例,赵某并未缴足出资,故实缴比例并非40%,所以C项错误。
D项,辛某的分红方案已经通过全体股东作出了约定,即以高薪代分红。所以辛某按此约定方案享受权利。D项的12万元,实际是按照辛某的认缴出资比例进行测算所得到的结果,所以D项错误。
综上,本题答案为B。
 
(2020-2-14)(单选选择题)14.李某独资设立甲公司,甲公司经营状况不好,李某还雪上加霜,将甲公司的全部资产投入李某夫人的一个项目中。乙公司对甲公司有200万元的货款到期索要时,甲公司无力清偿。乙公司发现李某的所作所为,遂将李某告上法庭,关于本案,法院的下列做法正确的是?
A法院应该依职权变更甲公司为被告
B法院应依职权把甲公司列为第三人
C法院应当依职权把甲公司追加为共同被告
D法院应向乙公司释明,告知其追加甲公司为共同被告
答案解析
正确答案:D
“李某将甲公司的全部资产投资于李某夫人的一个项目中……甲公司无力清偿”→股东李某滥用股东权利,严重损害了债权人利益,适用法人人格否认制度,李某应对乙公司承担连带责任。
李某对乙公司承担连带责任是以甲公司对乙公司的债合法存在,且甲公司不能清偿为基础的。如果乙公司只是将李某作为被告,法院需将此情况对乙公司释明,告知其追加甲公司为共同被告。甲公司不能清偿对乙公司的债务这一事实不清,则李某对乙公司承担连带责任这一事实如同无源之水,无根之木,无法进行审理或判决,如果乙公司拒绝追加,人民法院应当裁定驳回起诉。所以C项错误,D项正确。A项,李某滥用股东权利,严重损害债权人乙公司的合法权益,应对乙公司承担连带责任,所以把李某作为被告并未错误,法院不应该“变更”当事人,A项错误。
B项,甲公司是应当对乙公司承担责任的直接债务人,在本案中应该是被告而非第三人,B项错误。
综上,本题答案为D。
 
(2020-2-15)(单选选择题)15.张某是泉嘉公司的股东,持股20%。2019年10月,张某向何某借款30万元,借期三个月,为担保还款,张某与何某签订协议,约定将张某在泉嘉公司的股权转让给何某,但双方并未办理股权变更手续。2020年1月,张某将股权卖给了不知情的荣某并办理了变更登记,但荣某仅支付了第一期转让款10万元,余款尚未支付。此时,张某欠何某的债务已逾期。关于本案,下列说法正确的是?
A荣某自付清全部股权转让款之日,才能取得泉嘉的股东资格
B张某与何某之间关于以股权转让担保借款的约定有效
C荣某自股权变更登记完成时,才能取得泉嘉公司的股东资格
D何某自借款到期日起有权要求泉嘉公司将其登记为股东
答案解析
正确答案:B
“张某向何某借款30万元,……为担保还款,张某与何某签订协议,约定将张某在泉嘉公司的股权转让给何某,但双方并未办理股权变更手续”→张某与何某的股权转让协议本质为“让与担保”,作为非典型的担保类型,此协议有效。但股权转让中,受让人取得股东资格的标志是公司的股东名册变更,本案中“未办理股权变更手续”,所以何某未取得公司的股东资格。
“2020年1月,张某将股权卖给了不知情的荣某并办理了变更登记”→张某将股权转让给荣某,办理完毕了变更手续,荣某取得该股权。
“荣某仅支付了第一期转让款10万元,余款尚未支付”→①“余款尚未支付”是合同履行层面的问题,不会影响荣某已经取得的股权和股东资格;②“余款尚未支付”即使未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一,经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的,张某也不能因此直接解除合同。张某和荣某的股权转让合同买卖的标的物是股权,具有与以消费为目的的一般买卖不同的特点。公司的股东名册及商事登记已经变更,荣某已经取得股东资格,从维护交易安全以及维护其他股东信赖和人合性保护的角度,张某可以向荣某主张剩余价款及违约责任,但不能因此直接解除合同。
A、C项,张某与荣某建立股权转让关系,转让过程中有四个关键节点:①双方基于合意签署转让合同;②荣某按约定付款;③泉嘉公司的股东名册及其他资料变更;④泉嘉公司变更登记。自泉嘉公司的股东名册变更时起,受让人荣某取得了公司的股东资格,可以依股东名册的记载行使股东权利,未经登记不能对抗第三人。所以全额付款及公司变更登记均不是股东取得股东资格的法定条件或唯一条件,A、C两项错误。
B项,张某与何某之间存在两个法律关系,一为借款,二为股权转让。股权转让的本质是让与担保,此约定符合双方的意愿,没有违反法律法规的强制性规定,不会因为有隐藏的意义而无效,所以该约定有效,B项正确。D项,张某和荣某的股权转让关系已经尘埃落定,荣某已经取得股权成为泉嘉公司的股东。张某与何某之间的股权转让(让与担保)协议已经在事实上无法履行,且泉嘉公司从未为何某办理过变更手续,所以何某并未取得泉嘉公司的股东身份,无权要求泉嘉公司将其登记为股东,D项错误。
综上,本题答案为B。
 
(2020-2-16)(单选选择题)16.华风公司设立于2016年,股东甲向公司实缴出资1000万元,占注册资本的70%。甲投资设立了清风公司(自然人独资),在甲将1000万元出资转入华风公司账户后的第五天,甲指令华风公司与清风公司签订了一份《建设工程承包合同》,将该1000万元以预付工程款的名义,汇入清风公司的账户。但清风公司并没有建设工程的相关业务或资质,该《建设工程承包合同》并未实际履行。2019年5月,华风公司被吊销营业执照,欠乙2000万元债务无力清偿。关于本案下列说法中正确的是?
本题答对了
A华风公司已解散,故无需再向乙承担责任
B甲应在1000万元本息范围内向乙承担责任
C甲应以其全部财产向乙承担责任
D甲已经向华风公司实缴出资,故无需向乙承担责任
答案解析
正确答案:B
“华风公司设立于2016年,股东甲向公司实缴出资1000万元,占注册资本的70%”→甲完成了对华风公司的全部实缴出资,出资义务已经履行完毕。“甲投资设立了清风公司(自然人独资)”→清风公司是甲投资的一人公司。清风公司是甲能控制的“地盘”。
“甲指令华风公司与清风公司签订了一份《建设工程承包合同》,将该1000万元以预付工程款的名义,汇入清风公司的账户。但清风公司并没有建设工程的相关业务或资质,该《建设工程承包合同》并未实际履行。”→《建设工程承包合同》是“假合同”,甲的目的是将其出资的1000万元非法转出至自己的“地盘”,认定甲实施了抽逃出资行为。
“2019年5月,华风公司被吊销营业执照,欠乙2000万元债务无力清偿”→“吊销”≠“注销”,吊销执照只是公司解散的一种方式,接下来公司应该依法清算,清理债权债务,清理完毕后,办理注销进而终结生命。
A项,公司“死亡三部曲”:解散→清算→注销。华风公司被吊销营业执照处于解散的环节,接下来应该依法清算,对债权债务进行处理,处理完毕后,通过注销宣誓“生命”的灭失,结束一切法律关系。企业吊销≠注销,不能说解散后就不用承担债务清偿的责任,否则,公司一旦有风吹草动,股东就可以借解散公司逃避债务了,A项错误。
B项,甲通过虚构的债权债务关系实施了对公司的抽逃出资行为,所以在抽逃的1000万元的本息范围内对债权人承担补充赔偿责任。乙的债权额为2000万元,覆盖了甲抽逃出资的额度,故B项正确。
C项,乙是华风公司的债权人,甲之所以对乙承担责任,是因为甲对华风公司有抽逃出资,损害了华风公司的责任财产,所以乙的债权在得不到清偿的情况下有权向甲主张责任,但此责任的本质是乙替华风公司向甲“讨债”,故责任限定在甲抽逃出资的本息范围内,并非甲对乙承担连带责任,C项表述的含义是甲对乙承担连带责任,所以错误。
D项,甲确实曾经向华风公司足额实缴出资,但是随着甲实施了抽逃出资行为,曾经的足额出资就真的成了“曾经”,甲不能用曾经的合法行为来对抗现今违法行为需要承担的的责任,D项错误。
综上,本题答案为B。
 
(2020-2-17)(单选选择题)17.甲持有乙公司5%的股权,丙是乙公司的股东同时担任公司董事。乙公司章程规定股东不能查阅公司会计账簿,但公司章程未登记。2019年1月,甲将股权转让给丙后,公司经营立即变好,觉察异样,担心自己作为股东期间被丙“套路”,欲查阅公司会计账簿,下列有关说法正确的是?
A甲有权向公司书面申请查阅其作为股东期间的公司账簿
B甲有权向公司书面申请查阅并复制公司的会计账簿
C公司可根据公司章程的规定拒绝甲的查阅请求
D甲不再是公司股东,无权查阅公司的会计账簿
答案解析
正确答案:A
“甲持有乙公司5%的股权,丙是乙公司的股东同时担任公司董事”→甲和丙是乙公司的股东,丙担任了董事。甲虽然是小股东,但其查账等应有的股东权利不能因持股比例低而被剥夺。
“乙公司章程规定股东不能查阅公司会计账簿,但公司章程未登记”→①公司章程需向市场监督管理部门登记,但未经登记不能对抗第三人,登记并不是生效要件;②股东的知情权是股东身份固有的权利,不能被公司章程的约定实质剥夺,所以此项章程内容因违法而无效。
“2019年1月,甲将股权转让给丙后,公司经营立即变好,……欲查阅公司会计账簿”→甲作为原股东,有证据证明在持股期间其合法权益受到损害,有权依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料。
A、D项,甲作为“原股东”,有证据证明在持股期间其合法权益受到损害,有权依法查阅或者复制其持股期间的公司特定文件材料,所以A项正确,D项错误。
B项,有限公司股东对于财务账簿的知情权需要“三看”:一看身份[有限公司(原)股东];二看要求(书面+查阅);三看目的(正当)。财务会计账簿涉及了公司的核心秘密,纵使是有限公司的股东也只能查阅不能复制,B项错误。
C项,股东知情权是股东身份固有权利,不可剥夺不可打折。公司章程的规定,禁止了股东甲查阅会计账簿的权利,实质剥夺了股东的知情权,因违法而无效,C项错误。
综上,本题答案为A。
 
(2020-2-18)(单选选择题)18.甲和乙共同出资设立了大斧头公司,甲出资80%,担任公司总经理,乙出资20%,担任监事。甲的儿子小甲独资设立了小榔头公司。甲促成并代表大斧头公司与小榔头公司达成了一购销合同,高价购入一批过时原料,造成了大斧头公司的巨额损失。乙看出其中的端倪,欲采取措施。下列有关乙采取的措施正确的是?
A乙有权向法院主张强制解散大斧头公司
B乙有权依法定程序以自己的名义向甲提起诉讼,要求其对大斧头公司履行赔偿责任
C如果甲将与小榔头公司的关系向大斧头公司披露过,则无需承担赔偿责任
D如果购销合同经过了大斧头公司的股东会决议,则甲无需承担赔偿责任
答案解析
正确答案:B
“甲的儿子小甲独资设立了小榔头公司”→小榔头公司与甲有关联关系。
“甲促成……造成了大斧头公司的巨额损失”→甲通过关联交易严重损害了大斧头公司的权益,应承担对大斧头公司的赔偿责任,可因此激活股东代位诉讼。
A项,强制解散适用的前提是公司陷入“管理僵局”,即连续2年以上没有召开股东会,连续2年以上无法形成股东会决议,董事长期冲突等情形。本案中,大榔头公司的经营管理是正常的秩序,并没有管理僵局,不适用强制解散的制度,A项错误。
B项,甲作为大股东和总经理,执行职务时未能尽忠职守,通过关联交易损害了大斧头公司的合法权益,应对大斧头公司承担赔偿责任。大斧头公司无力追究时,股东可依法提起代位诉讼。乙作为大斧头公司的其他股东,在无法推动公司自行起诉的前提下,有权提起代位诉讼,要求甲对大斧头公司履行赔偿责任,B项正确
C、D项,甲通过关联交易损害了大斧头公司的合法权益,就应该依法承担赔偿责任。甲仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩,法院不予支持(《公司法司法解释(五)》第1条)。不能说“我提前告诉你了,你同意了,我就可以随便欺负你,且欺负你了还不用赔啊”。否则公平正义何在?C、D两项错误。
综上,本题答案为B。
 
(2020-2-19)(单选选择题)19.花袜子公司由9个股东出资组成,其中甲持股5%,乙持股45%,乙担任公司的董事长。公司章程中规定公司增资需全体股东一致同意。2020年3月,甲公司召开股东会讨论增资事宜,没有通知甲。股东会决议中由乙代甲签字,最终以代表95%表决权的股东同意作出了增资的决议。甲知道后愤怒不已,且坚决不同意增资。下列有关说法正确的是?
A该股东会决议可撤销
B该股东会决议不成立
C公司章程规定的有关增资的表决事项无效
D甲有权主张公司以合理的价格回购其股权
答案解析
正确答案:B
“公司章程中规定公司增资需全体股东一致同意”→增资作为“七件大事”之一,需股东会特别决议,即代表2/3以上表决权的股东同意作出决议。“以上”意味着法律法规对公司章程的授权,本案中章程规定为由股东一致同意表决增资事宜,是有效的。
“花袜子公司召开股东会讨论增资事宜,没有通知甲。股东会决议中由乙代甲签字,最终以代表95%表决权的股东同意作出了增资的决议”→①没有通知甲,说明会议的召集程序违法;②乙代甲签字无效,没有体现甲真实的意思表示;③章程规定增资事宜的表决需代表100%表决权的股东同意,本案中只有代表95%表决权的股东同意,同意的票数不符合章程的规定,该决议不成立。
A、B项,公司的决议效力瑕疵分三种,即不成立、无效、可撤销,各自有法定的适用情形:①公司的股东会“没开会、没表决、人不够、票不够”等情形→不成立;②内容违法、违规→无效;③决议的内容违反公司章程或召集程序、表决方式违反法律、法规或公示章程→可撤销。本案中的增资决议,按照公司章程需要由代表100%表决权的股东同意,本案中只有代表95%表决权的股东同意,表决结果不符合章程规定的比例,该决议不成立,所以A项错误,B项正确。
C项,“七件大事”特别决议,即增资、减资、合并、分立、解散、两改(改章程、改形式)需代表2/3以上表决权的股东同意作出股东会决议。这里的“以上”是《公司法》对公司章程的授权,即在2/3的法定底线以上,公司章程可以作出自治性约定,本案中,公司章程约定为全体股东一致同意,合法有效,C项错误。
D项,股东回购请求权的前提是:有决议+有法定情形(连续5年盈利不分红,合并分立转财产,届满续命改章程)+有异议。本案中的股东会决议涉及的是增资的情形,没有涉及回购适用的法定情形,所以甲主张回购的请求不能支持,D项错误。
综上,本题答案为B。
 
(2020-2-20)(单选选择题)20.2020年9月甲公司被债权人申请破产,法院受理后,甲公司认为自己尚有一线生机,遂向法院申请重整,法院裁定重整。管理人向战略投资者乙公司筹措资金1亿元以继续经营。乙公司同意借款但要求甲公司用厂房提供抵押,但该厂房已经抵押给工商银行。管理人遂用其对丙公司的应收账款的债权为乙公司办理了质押。如果甲公司重整失败,丁公司持生效判决向管理人申报债权。下列说法正确的是?
A乙公司的质押权失效
B乙公司的债权优先于甲公司的普通债权受偿
C乙公司的债权优先于工商银行的贷款受偿
D如果管理人确认丁公司的判决书是丁公司和甲公司恶意通过诉讼虚构债权债务的,可以不予确认
答案解析
正确答案:B
“管理人向战略投资者乙公司筹措资金1亿元以继续经营”→乙公司提供的借款为新借款。
“但该厂房已经抵押给工商银行”→工商银行的债权属于成立在前的抵押债权。
“管理人遂用其对丙公司的应收账款的债权为乙公司办理了质押”→甲公司重整失败后,乙公司的债权有双保险:①新借款属于共益债务,优先于普通债权受偿,但不能比之前设定的抵押债权优先受偿;②质押权依旧有效。
A项,甲公司在重整期间借款,且为新借款提供质押担保,此质押权无论甲公司重整成功还是失败都是有效的。毕竟甲公司在重整期间,债权人借款给甲公司已经承担了莫大的风险,如果设定的担保再因重整失败而作废,谁还借款给重整中的公司啊?所以A项错误。
B项,乙公司的债权有“双保险”:①乙公司的债权实在甲公司重整期间产生的新借款,甲公司重整失败后,其定性为共益债务,优先于普通债权受偿;②乙公司的债权设定了质押权,就此质押的应收账款变现或转让的价款,乙公司享有的相应的优先权,B项正确。
C项,工商银行的贷款设立了抵押,且先于乙公司的新借款发生,故乙公司的新借款不能优先于银行的抵押债权,C项错误。
D项,原则来说,已经生效的法律文书确定的债权,管理人应当予以确认。管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误,或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的,应当依法通过审判监督程序来消灭对应的法律文书,重新确定债权,而不是直接不确认,D项错误。
综上,本题答案为B。
 
(2020-2-21)(单选选择题)21.诚益公司用一张银行承兑汇票来支付与刘伟的合同款项,甲银行已经承兑。但票据上没有将刘伟写为被背书人。刘伟用此票据买红酒,红酒公司担心拿不到钱,刘伟就找了自己的好朋友张三作为此票据的保证人,但没写明被保证人,红酒公司在被背书人栏中填了自己的名字并盖章。红酒公司向甲银行提示付款时被拒绝。下列说法正确的是?
A刘尾对红酒公司无任何法律责任
B红酒公司应先向诚益公司主张追索权
C虽没写明被保证人,张三仍需承担保证责任
D红酒公司可以向甲银行主张追索权
答案解析
正确答案:C
“诚益公司用一张银行承兑汇票来支付与刘伟的合同款项,甲银行已经承兑。但票据上没有将刘伟写为被背书人”→甲银行是承兑人,承担第一顺位的付款义务;刘伟没在票据上签章,并非票据当事人,不承担票据责任,但是作为合同当事人,应承担合同义务。
“张三作为此票据的保证人,但没写明被保证人”→没写被保证人不影响保证的成立,推定承兑人甲银行为被保证人。
“红酒公司在被背书人栏中填了自己的名字并盖章”→票据的流转关系为诚益公司→红酒公司。
“红酒公司向甲银行提示付款时被拒绝”→红酒公司失去了付款请求权,可以向除了甲银行之外的其他义务人行使追索权,追究连带责任。即针对诚益公司和张三,按照“可选择、可变更”的原则行使追索权。
A项,票据属于文义证券,主张票据权利或承担票据责任都必须基于票据上的相关记载。刘伟没有在票据上签章,不是票据当事人,无需承担票据责任。但是刘伟和红酒公司之间毕竟存在买卖合同,所以刘伟需就此合同承担合同义务和责任,A项表述为刘伟不承担“任何”法律责任是错误的。
B、D项,追索权是二次性的救济权利,红酒公司行使付款请求权被甲银行拒绝,就可以向其他票据义务人主张追索权。①追索对象是“其他义务人”,即排除了付款请求权的对象(承兑人或付款人),即本案中的甲银行。因为第一次找过甲银行,被拒绝才行使追索权的,行使追索权再找甲银行一次毫无意义!②追索权的行使原则是“可选择、可变更”,主张连带责任。红酒公司有权对诚益公司和张三行使追索权,无前后顺序,B项“应”字锁定了追索的顺序,限制了红酒公司的选择权是错误的;D项将甲银行列为被追索对象是错误的。
C项,实施票据保证时,如果没写明被保证人不影响保证的成立,法律推定票据的第一责任人为被保证人:①已经承兑的汇票,推定承兑人为被保证人;②未经承兑的汇票,推定出票人为被保证人。本案中,张三实施保证行为时,虽然没写明被保证人,保证行为依旧成立,张三应承担保证责任,C项正确。
综上,本题答案为C。
 
(2020-2-22)(单选选择题)22.百航股份公司(以下简称百航公司)为上市公司,为解决A项目的资金缺口,百航公司于2020年5月25日通过公开发行公司债券的方式,募集资金1亿元,聘嘉德公司为债券受托管理人。下列说法正确的是?
A债券持有人会议不能决议解除对嘉德证券公司的聘请
B若百航公司到期不能兑付债券本息,则嘉德证券公司可接受部分债券持有人的委托,以自己的名义代表债券持有人起诉
C若百航公司改变所募集资金的用途,则嘉德证券公司有权以自己的名义代表债券持有人起诉
D百航公司可将所募集的资金,部分用于A项目带来的亏损
答案解析
正确答案:B
“公开发行公司债券的方式,募集资金1亿元,聘嘉德公司为债券受托管理人”→债券受托管理人,由发行人聘请,为了全体债券持有人的利益服务,如果不称职,债券持有人会议有权变更债券受托管理人。
A项,债券受托管理人虽然是发行人为债券持有人聘请的,但其毕竟是为了债券持有人的利益而服务,如果债券持有人会议发现受托管理人不能履行对债券持有人忠诚、勤勉义务的,可以决议变更债券受托管理人,A项错误。
B项,若百航公司到期不能兑付债券本息,直接损害了债券持有人的利益,债券受托管理人作为为全体债券持有人服务的机构,有权受全体或部分债券持有人的委托,以自己的名义提起代位诉讼,B项正确。
C项,债券持有人购买债券时对所募集的资金用途和风险进行了评估,如果发行人改变募集资金的用途,则需要债券持有人会议重新评估,需要经过债券持有人会议作出决议。如果擅自改变资金用途的,可责令改正+罚款;对负责人可警告+罚款。所以对改变资金用途主要通过行政责任来追究,且恢复原状后对债券持有人没有实质损害,债券持有人无需提起诉讼,也不用债券受托管理人提起代位诉讼,C项错误。
D项,公开发行公司债券筹集的资金,主要用于企业运营的需要,不得用于弥补亏损和非生产性支出。否则会出现发行人“拆东墙补西墙”的现象,容易诱发系统性风险,损害债券持有人的利益,D项错误。
综上,本题答案为B。
 
(2020-2-23)(单选选择题)23.2017年2月,张某56岁,为自己向甲、乙、丙三家保险公司投保重疾险,为了避免被强制体检,投保时,张某谎称自己54岁。在向丙公司投保时,未将其已经向甲、乙两公司投保的情况告知丙公司。2020年4月,张某罹患癌症,向三家保险公司理赔,下列说法正确的是:
A因为张某隐瞒了年龄,三家保险公司有权解除保险合同,不予赔偿
B张某对丙公司隐瞒了已经向甲、乙两家公司投保的事实,丙公司有权解除保险合同,不予赔偿
C三家保险公司应分别对张某赔偿保险金
D三家保险公司应按比例对张某赔偿保险金
答案解析
正确答案:C
“2017年2月,张某56岁,为自己向甲、乙、丙三家保险公司投保重疾险,为了避免被强制体检,投保时,张某谎称自己54岁”→①重疾险、意外险、寿险等人身保险可以重复投保;②张某虚报了年龄,处理流程是还原真实年龄→对比真实年龄是否符合承保条件→符合的,合同不能解除,但双方可以就保费和赔偿金重新约定;不符合的,保险公司有权解除保险合同,但需满足法定条件(知情30日+合同成立2年内+主观善意)。
“在向丙公司投保时,未将其已经向甲、乙投保的情况告知丙公司”→基于诚信原则,张某向丙公司投保时,保险公司如果问及个人在先投保的情况,张某应如实告知。但张某投保的重疾险,奉行“多买多赔”的基本原则,各家保险公司的赔偿责任彼此不会相互干扰,所以即使张某未将其与甲、乙两公司的保险关系告知丙公司,也不影响丙公司决定是否承保及保险责任承担,丙公司不能因此解除保险合同。
“2017年2月……投保重疾险,2020年4月,张某罹患癌症,向三家保险公司理赔”→保险合同成立超过了2年,即使张某有虚报年龄的事实,保险公司也不能再因此解除保险合同。
A项,张某虽然虚报了保险年龄,但该合同成立于2017年2月,2020年保险事故发生,已经超过2年,保险公司已经不能因投保人虚报年龄而解除该保险合同,A项错误。
B项,意外险、寿险、重大疾病保险等人身保险中,保险标的为人的生命和健康,人的生命健康是无法用金钱和货币衡量的,一旦发生损失也无法用货币进行评价。所以,如果投保人为同一个被保险人购买了多份意外险、寿险、重大疾病保险,在被保险人发生保险事故以后,可以获得多份保险的保险金。值得注意的是,保险公司可能会问及个人投保情况,投保人应按照要求如实告知。但是各家保险公司单独理赔,彼此不会相互干扰,即使张某未将其与甲、乙两公司的保险关系告知丙公司,也不影响丙公司决定是否承保及保险责任承担,丙公司不能因此解除保险合同。且就算张某未履行如实告知义务导致保险公司解除保险合同,也应该在合同成立2年内,本案中的保险合同已经超过2年,丙公司也不能再解除保险合同,B项错误。
C项,人的生命和健康价值无限大,一旦发生损害,无法用金钱来衡量和评价,所以,一个人可以重复投保多份人身保险,发生保险事故时可以向不同的保险公司申请理赔。各家保险公司分别赔偿,彼此间不会相互干扰,C项正确。
D项,财产保险中,才有真正的重复保险,是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别与2个以上保险人订立保险合同,且保险金额总和超过保险价值的保险。除合同另有约定外,各保险人按照其保险金额占保险金额总和的比例承担赔偿保险金的责任。D项混淆了人身保险和财产保险的理赔规则。人身保险的原则是“多买多赔”,财产保险的原则是“损失填平”,D项错误。
综上,本题答案为C。
 
(2020-2-24)(单选选择题)24.某医院2010年为本院的救护车购买第三者责任险,并赠送附加险“平安出行”,附加险对于救护车出现车祸事故的费用在第三者责任险之外可以理赔。2011年,甲驾驶救护车由于自己操作失误撞到护栏,导致当时车上病人丁骨折,花去医疗费2万元。2015年,医院的工作人员无意间发现了附加险保单,于是向保险公司提出理赔,下列选项正确的是?
A保险公司可以因已过理赔时效而拒赔
B保险公司可以因“平安出行”未缴纳费用为由而拒赔
C保险公司可以因丁的伤害是由甲故意造成为由而拒赔
D如保险公司进行理赔应以第三者责任险的主险进行理赔
答案解析
正确答案:A
“并赠送附加险‘平安出行’”→①“赠送”说明合同双方一致的意思表示为投保人不用为此保险法合同缴纳保险费,但不会因此影响保险合同效力和保险公司的理赔责任;②“附加险”是要在购买主险的基础上才能进行投保的,但生效后的主险和附加险是相互独立的,附加险的保费、期限、理赔都是独立进行的。
“2011年,甲驾驶救护车由于自己操作失误撞到护栏,……2015年,……于是向保险公司提出理赔”→本案中的保险并非人寿险,被保险人向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为3年,自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算,本案中已经超过了此时效;②此事故是甲的过失造成的,甲并非投保人或被保险人,不是“故意”造成的保险事故,不属于“人为酿祸”而致使保险公司免责的情形。
A项,非人寿险的被保险人或者受益人,向保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间为三年(与《民法典》规定的一般诉讼时效统一),自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。本案中被保险人知道事故发生的时间是2011年,理赔的时间是2015年,超过了3年的诉讼时效,保险公司可以因此赔付,A项正确。
B项,附加险“平安出行”双方约定的是“赠送”,即投保人无需为此缴纳保费,但合同生效期间发生保险事故的,保险公司应该依法理赔,不能因投保人未缴费而拒赔,B项错误。
C项,为了防止道德风险的发生,《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第27条第2款规定“人为酿祸”时保险公司免责,即投保人、被保险人故意制造保险事故的,保险人有权解除合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任。但本案中,甲并非投保人或被保险人,且车祸并非甲“故意”造成,不符合保险公司免责的适用情形,所以C项中保险公司的拒赔理由不合法,C项错误。
D项,附加险带有“附加”两字,说明其是依托主险而存在的,不能脱离主险而单独购买。但是生效后的主险和附加险在履行过程中是独立的,发生对应的保险事故理赔也是独立的,发生附加险的保险事故,按附加险的合同约定单独理赔,D项抹杀了附加险的价值和存在的必要,错误。
综上,本题答案为A。
 
(2020-2-25)(单选选择题)25.甲公司欠乙公司货款30万元到期不还,乙公司多次催要无果。乙公司登录“企查查”下载甲公司的不良涉诉信息私下发送给甲公司的几家合作伙伴,导致行业内各企业对甲公司的评价降低,甲公司频频收到合作伙伴的解约通知。经查,乙公司在“企查查”下载的信息实为2016年的信息,“企查查”的工作人员操作失误将其登记为2018年信息。对于乙公司的行为,下列说法正确的是?
A该行为属于互联网不正当竞争行为
B该行为属于混淆行为
C该行为属于虚假宣传
D该行为属于不正当使用公共数据的行为
答案解析
正确答案:D
“乙公司登录‘企查查’下载甲公司的不良涉诉信息私下发送给甲公司的几家合作伙伴……甲公司频频收到合作伙伴的解约通知”→乙公司通过公共渠道查到甲公司的商业信息,可以自用,作为自己运营的判断依据,但是恶意通知甲公司的合作伙伴,就超出了诚信的范围,有了不正当的性质。
“乙公司在‘企查查’下载的信息实为2016年的信息,‘企查查’的工作人员操作失误将其登记为2018年信息”→企查查出现了失误,产生了乌龙事件,因此给甲公司造成的损失应该承担赔偿责任。
本案的原型来自(2019)浙8601民初1594号判决书,蚂蚁微贷和苏州朗动(企查查)有关商业诋毁纠纷。
A项,互联网不正当竞争行为的核心表现是经营者利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施了妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。比如,①未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;②误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;③恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。本案中乙公司并不存在此类情形,故A项错误。
B项,混淆行为的核心是“搭便车、傍名牌”,在各方面伪装自己以使自己的特征与其他有一定影响力的商品或服务极其相像,达到使一般消费者误认的效果。本案中,乙公司并没有将自己伪装成跟甲公司相像,没有混淆行为,B项错误。
C项,虚假宣传的核心是经营者对自身的方方面面作出不真实的美化效果并传播出去,以诱使消费者产生消费欲望,进而获取交易机会。本案中,乙公司没有对自身的任何方面作出虚假的意思表示,不构成虚假宣传,C项错误。
D项,《反不正当竞争法》的立法目的在于维护市场竞争秩序,核心在于竞争行为的正当性和制止不正当行为。判断一项行为是否具有正当性,应当从市场竞争秩序、商业道德、利益平衡等基本原则出发,结合相关行业准则、行为手段、损害后果等因素对其性质予以综合评判。“企查查”误将甲公司的历史信息作为最新消息上传到网络上,存在一定的失误且给甲公司造成了损失,应该承担赔偿责任。乙公司通过“企查查”查询到一些与甲公司有关的信用信息,可以作为自己作出商业决策的依据,但不应该将该信息恶意扩大至甲公司的合作伙伴,致使甲公司受到经济损失。乙公司此行为违反了诚信的基本规则,不正当地使用了公共数据,属于不正当竞争行为,D项正确。
综上,本题答案为D。
 
(2020-2-26)(单选选择题)26.李某违规在养殖海鲜的饲料里加农药,某市酒店自李某处购入海鲜,提供给顾客王某预定的婚宴。结果造成参加婚宴的所有宾客群体性中毒。针对此事件,下列说法正确的是?
A市疾病预防控制中心应向市卫健委提交流行病学调查报告
B市卫健委要向市市场监督管理局提交流行病学调查报告
C市卫健委应对与事故有关的因素进行流行病学调查
D该行为属于不正当使用公共数据的行为
答案解析
正确答案:A
“造成参加婚宴的所有宾客群体性中毒”→发生了食品安全事故,疾控中心作为专业机构第一时间作出行动和响应。对现场进行卫生处理+流调→向同级食品安全监督管理、卫生行政部门提交流行病学调查报告。
对食品安全事故现场进行卫生处理,对食品安全事故有关的因素进行流行病学调查并出具流行病学调查报告属于疾控部门的职权,疾控中心应当向同级食品安全监督管理、卫生行政部门提交流行病学调查报告。所以A项正确,B、C、D三项的职权描述均错误。
综上,本题答案为A。
 
(2020-2-27)(单选选择题)27.金岭银行因业务急需向山河银行拆借一部分资金,山河银行仗义援手,向金岭银行拆借了这部分资金,请问下列说法正确的是?
A山河银行交足存款准备金、留足备付金之后,可以拆借给金岭银行这笔资金
B山河银行可以用备付金拆借这笔资金
C金岭银行可将这笔资金用于发放个人住房贷款
D金岭银行可用这笔资金来购买国债
答案解析
正确答案:A
“山河银行仗义援手,向金岭银行拆借了这部分资金”→①此处的法律关系为银行之间的同业拆借。山河银行是拆出方,可用的资金为“闲置资金”,即交足存款准备金,留足备付金,归还央行到期贷款之后的闲置资金。②金岭银行是拆入方,拆入资金的用途是弥补票据结算、银行汇差头寸的不足,解决临时性周转资金的需要。
A项,同业拆借的本质是银行之间伸出援手,以帮助兄弟银行渡过难关。但按照商事规则,能够拆出的商业银行必须是“自给自足”之后,有“余粮”才能救济别人,而不是所谓的“自己没吃饱,也分半个馒头给伙伴”。所以拆出的资金为交足存款准备金,留足备付金,归还央行到期贷款之后的闲置资金,A项描述了闲置资金的概念,正确。
B项,备付金是商业银行留给自己的客户取款的保障,银行不能舍弃自身客户的利益来帮助友行,所以山河银行不能用备付金拆借给其他银行,B项错误。
C、D项,所谓“救急不救穷”,商业银行遇到紧急的、临时的资金需求可以通过拆借渡过难关,但不可以“靠借钱度日”。所以拆入资金的用途为:弥补票据结算、银行汇差头寸的不足,解决临时性周转资金的需要。但禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或用于投资。C项的发放住房贷款、D项的购买国债均属于拆入资金的禁止使用方式,C、D两项错误。
综上,本题答案为A。
 
(2020-2-28)(单选选择题)28.甲公司动用自有资金购买了一辆汽车,登记在大股东和法定代表人杜某名下,但实际用于公司的运营。购车款连同车辆保险费、购置税等一共支出100万元。下列有关说法正确的是?
A车辆购置税应当由甲公司缴纳
B杜某应当就这辆车的购置款缴纳个人所得税
C杜某的综合所得应当扣除这100万元的支出
D甲公司的企业所得税应纳所得额中应扣除该100万元
答案解析
正确答案:B
“甲公司动用自有资金购买了一辆汽车,登记在大股东和法定代表人杜某名下,但实际用于公司的运营”→虽然购车款及相关费用是甲公司出的,但是车辆登记在法定代表人杜某名下,该车即属于杜某的个人财产。法律关系应认定为甲公司为杜某进行的实物分红,认定为“股息、红利”的属性,杜某应对此依法缴纳个人所得税。
A项,在中华人民共和国境内购置汽车的单位和个人,应当依法缴纳车辆购置税。本案中的汽车虽然是由甲公司实际出资,但杜某为车辆的所有权人,所以杜某属于车辆购置人,应由杜某缴纳购置税。车辆购置税是实行一次性征收的税种,一般由4S店代扣代缴,A项错误。
B项,甲公司的出资购买该车,但该车登记在杜某个人名下,视为企业对个人投资者的红利分配,依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税(财税[2003]158号)。所以杜某应就此依法缴纳个人所得税,B项正确。
C项,错在两处,首先,该车属于甲公司对杜某的实物性分红,应按“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税,不属于综合所得的项目;其次,综合所得的法定扣除和附加项扣除中也不包括购置车辆的支出,所以C项错误。
D项,首先,虽然该车辆的购置相关款项由甲公司支付,但该车辆并非甲公司的资产,无法进行折旧扣除;其次,甲公司付出的该笔款项本质为甲公司对股东的股息、红利,该笔支出不能作税前扣除,D项错误。
综上,本题答案为B。
 
(2020-2-29)(单选选择题)29.根据土地利用总体规划,某镇东部耕地被划定为蔬菜生产基地,关于该基地的耕地保护,下列说法正确的是?
A经省政府批准,国家建设工程可占用该基地的部分耕地
B该基地内可挖塘养鱼
C该基地可在从事蔬菜生产的同时适当发展林果业
D镇政府应将该蔬菜生产基地的位置、范围信息向社会公告
答案解析
正确答案:D
“某镇东部耕地被划定为蔬菜生产基地”→该幅土地为永久基本农田,受到特殊的保护,比如,永久基本农田从农用地转为建设用地需国务院审批;将永久基本农田征收为国有,需国务院审批;永久基本农田不得用于挖塘养鱼或发展林果业。
A项,“粮棉油糖地,好菜试验田”属于永久基本农田的范围,本案中的蔬菜基地即属于此范围。国家对永久基本农田实行严格的保护制度,任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田,涉及农用地转用或者土地征收的,必须经国务院批准,A项中省政府无权审批,错误。
B、C项,永久基本农田有法定的使用范围和要求,基本的职能是确保老百姓的“肚子要吃饱,不挨饿”。挖塘养鱼,发展林果业虽然有助于经济利益,但不能解决温饱和吃饭的粮食问题,所以禁止占用永久基本农田发展林果业和挖塘养鱼,B、C两项错误。
D项,永久基本农田划定以乡(镇)为单位进行,永久基本农田应当落实到地块,纳入国家永久基本农田数据库严格管理。乡(镇)人民政府应当将永久基本农田的位置、范围向社会公告,并设立保护标志,D项正确。
综上,本题答案为D。
 
(2020-2-30)(单选选择题)30.2018年1月5日,元某至妙姿公司工作,3个月后,公司要求签订书面劳动合同,元某以违约金过高为由拒绝签订。2019年1月2日,元某离职,申请劳动仲裁,要求公司支付未签合同的2倍工资差额以及经济补偿金。经查,公司多次找元某签订书面合同未果,但未通知元某解除劳动关系。关于妙姿公司的下列说法正确的是?
A应赔付2倍工资,并支付经济补偿金
B不应赔付2倍工资,但应支付经济补偿金
C应赔付2倍工资,不应支付经济补偿金
D有权解除劳动合同,但应支付赔偿金
答案解析
正确答案:A
“2018年1月5日,元某至妙姿公司工作,3个月后,公司要求签订书面劳动合同,元某以违约金过高为由拒绝签订”→2018年1月5日,元某与妙姿公司建立劳动关系,应在一个月内签订书面劳动合同。但妙姿公司并未按时与元某签署书面劳动合同,自用工满一个月的次日起需向劳动者支付2倍工资。
“经查,公司多次找元某签订书面合同未果,但未通知元某解除劳动关系”→用人单位明知双方无书面劳动合同,没有终止双方的劳动关系,而是继续用工。虽然此书面合同未即时签署有元某的原因,但是妙姿公司并非无过错,因此需要承担2倍工资的罚则。
元某自2018年1月5日入职妙姿公司,双方建立了劳动关系,应该在1个月内签署书面劳动合同,但一直没有签署。一直到3个月后,单位才提出和元某签署书面劳动合同,虽然因为元某的拒绝,该合同没签成,妙姿公司有权要求与元某解除劳动合同。但彼时,用工已经超过1个月,妙姿公司需要向元某支付经济补偿金。
A、B、C项,关于妙姿公司是否需要向元某支付2倍工资的差额,是本案的难点。本案中有一个陷阱是元某拒绝与妙姿公司签署书面合同,所以该合同一直未能签成。是不是妙姿公司就不用承担2倍工资了呢?如果妙姿公司对此结果完全没有过错,比如元某用伪造签字的劳动合同提供给了妙姿公司,妙姿公司对双方没有书面劳动合同并不知情等,这种情况下,妙姿公司不用承担2倍工资。但本案中双方没有签署书面劳动合同,妙姿公司存在两方面的过错:第一,妙姿公司并没有按时与元某签署书面劳动合同,而是3个月后才第一次提出要签署书面合同;第二,元某拒绝,且不是无故拒绝,而是“以违约金过高为由拒绝”,妙姿公司没有就此条款协调双方的矛盾,也没有选择终止劳动关系。妙姿公司明知双方没有劳动合同而继续用工。基于以上过错,妙姿公司应承担2倍工资。所以A项正确,B、C两项错误。
D项,赔偿金是用人单位非法与劳动者解除劳动关系,且劳动者不要求继续履行或合同已无法履行的前提下,经劳动者选择,单位需承担的责任,本案中,并不存在妙姿公司非法与元某解除劳动合同的情形,故无赔偿金的责任,D项错误。
 
综上,本题答案为A。
 
(2020-2-31)(单选选择题)31.甲在乙公司工作,2015年乙公司计划安排甲到美国分支机构工作,为此付出15万元专业英语培训费用,并和甲约定5年服务期。对此,下列说法正确的是?
A若甲于2016年主动辞职,应当向乙公司支付违约金15万元
B乙公司可与甲约定,若甲未完成服务期而离职,违约金总额30万元
C2017年乙公司经营困难,无法按时发放工资,甲通知乙公司解除劳动合同,无需支付违约金
D在服务期内,甲无法进行岗位和工资调整
答案解析
正确答案:C
“付出15万元专业英语培训费用,并和甲约定5年服务期”→①专项培训时,可约定服务期;②服务期条款可匹配违约金条款,但是违约金总额不超过单位支付的培训费总额,且劳动者承担的部分不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
乙公司付出了15万元的培训费为甲提供了专项培训,有权对甲提出一定的“忠诚”要求,所以双方约定的服务期是合法有效的,且对此服务期约定,如果劳动者无故违约,用人单位有权要求其承担违约金。但是违约金的总额并非双方随意约定,要受到两个指标的约束:①违约金不能超过培训费的总额;②分摊原则。乙公司为甲提供专项培训付出了15万元的培训费,约定了5年的服务期,分摊至每年的培训费应该是15÷5=3万元,甲于2016年,即服务1年以后离职,应该承担的违约金是剩余4年应分摊的部分,即12万元,并非15万元,A项错误。
B项,乙公司与甲约定30万元违约金,超过了培训费的总额,错误。
C项,乙公司无力经营且拖欠了甲的工资,逼得甲“另谋出路”,情有可原,甲并非“背信弃义”,无需承担违约金,C项正确。
D项,服务期≠卖身契,在服务期内乙公司应该正常对甲进行岗位和工资调整,D项错误。
综上,本题答案为C。
 
(2020-2-33)(单选选择题)33.晨星中学为50周年校庆请美术学校设计纪念章,约定著作权归晨星中学。美术学校将该设计任务下达本校老师张某,张某因工作繁忙,让同事李某帮忙完成。李某主要利用美术学校的物质技术条件完成了纪念章的设计图。美术学校与张某,张某和李某均未约定该纪念章著作权的归属。该纪念章的产品设计图的著作权归下列哪一方?
A张某
B美术学校
C李某
D晨星中学
答案解析
正确答案:D
“晨星中学为50年校庆请美术学校设计纪念章,约定著作权归晨星中学”→①晨星中学与美术学校系委托关系,按约定确定著作权归晨星中学。②“校庆纪念章”涉及构图、颜色、选材、工艺、三维立体形式等多方面的元素,应认定为产品设计图,而非单纯的美术作品。
“美术学校将该设计任务下达本校老师张某,……让同事李某帮忙完成,李某主要利用美术学校的物质技术条件完成了纪念章的设计图”→①李某完成的特殊职务作品,著作权归美术学校,李某享有署名+获得报酬权;②张某未参与作品的创作,不享有著作权。
本案涉及两组法律关系:
第一,晨星中学与美术学校形成了委托关系,故该纪念章属于委托作品,晨星中学与美术学校就委托作品的归属进行了约定,应按约定确定著作权的归属,所以该纪念章的著作权应归晨星中学。
第二,特殊职务作品。
美术学校将任务下达给本校教师张某,由李某最终完成,该作品是产品设计图,且主要利用了单位的物质技术条件,属于特殊职务作品,著作权归美术学校。又因美术学校与委托方晨星中学的委托合同中约定了著作权归属,该产品设计图应按约定归属晨星中学。
综上,本题答案为D。
 
(2020-2-34)(单选选择题)34.某电视台精心制作了音乐类选秀节目,因其创意新颖,为大众追捧。猫眼咖啡厅未经许可在其咖啡厅的超大屏幕播放该选秀节目,顾客只要购买任意一杯咖啡即可进入观看。猫眼咖啡的行为侵犯了下列哪一项权利?
A歌手的表演者权
B歌曲作者的著作权
C电视台的广播权
D电视台的广播组织权
答案解析
正确答案:B
“某电视台精心制作了音乐类选秀节目,因其创意新颖,为大众追捧”→①该选秀节目中用到了音乐作品,涉及作者的著作权保护;②该节目中涉及了参赛选手的表演者权保护;③选秀节目内容不仅包括人物竞演,还包括了造型、动作、布景、镜头的色调与变化、现场灯光与音乐的配合、乐队的演奏等内容,将歌手的表演、画面、音乐等元素融合为一个整体形成完整的表达,从而体现出个性化特征,达到《著作权法》对作品的独创性要求,应认定为作品被《著作权法》所保护;同时电视台制作节目并播放形成信号,电视台也是广播组织者,享有相应的广播组织权。
“猫眼咖啡厅未经许可在其咖啡厅的超大屏幕播放该选秀节目”→咖啡厅以生产经营为目的,在其经营场所用大屏幕播放该选秀节目,属于机械表演行为。
按照“侵权一招鲜”的逻辑分析。
第一步:确认本案中涉及的各权利人,及其有权实施的行为:①音乐作品的作者,有权禁止他人未经许可对其音乐作品复制、发行、上传至网络、表演(现场表现+机械表演)等行为;②节目的参赛选手作为表演者,有权禁止他人未经许可对其表演活动现场直播或传送,上传至网络,录音录像,复制、发行、出租录有其表演活动的录音录像等行为;③电视台作为选秀节目的著作权人,有权禁止他人未经许可对其节目进行盗版、上传至网络等行为;④电视台作为广播组织者,有权禁止他人未经许可对其电视信号转播、上传至网络、复制等行为。
第二步:确认第三方的行为定性进而判定应得到谁的授权,及是否侵权。本案中的猫眼咖啡厅以生产经营为目的,在其经营场所用大屏幕播放该选秀节目,相当于用此选秀节目作为背景音乐,来营造更好的经营环境,以吸引客流,属于机械表演行为,侵犯了音乐作品作者的表演权,B项正确。
A项,猫眼咖啡厅并没有直接针对歌手的现场表演活动进行直播或传送、上传至网络、录音录像等行为,没有侵犯表演者权,A项错误。
C项,广播权的控制范围主要是以有线或者无线方式公开传播或者转播作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播作品的权利。本案中猫眼咖啡厅在封闭的店面里播放该节目,此种行为不属于广播,所以没有侵犯广播权,C项错误。
D项,猫眼咖啡厅并没有针对电视台的电视信号采取任何行动,没有侵犯电视台的广播组织权,D项错误。
综上,本题答案为B。
 
(2020-2-35)(单选选择题)35.甲发明了一种轻薄口罩,口罩具有良好的过滤效果,向专利局申请并获得了专利,专利的技术参数是a+b。甲授权乙对该款口罩的工艺进行改进,使这款口罩更加轻薄且过滤效果更好,乙改进后的技术也向专利局申请并获得了专利授权,专利技术参数是a+b+c。下列有关说法正确的是?
A若甲不同意乙生产a+b+c型口罩,则乙无权生产
B丙公司若要生产a+c型口罩需要经过乙的同意
C丙公司若要生产a+b+c+d型口罩需要经过甲和乙的同意
D丙公司若要生产a+b+c+d型口罩只需要经乙的同意
答案解析
正确答案:C
“甲……向专利局申请并获得了专利,专利的技术参数是a+b”→甲的专利,参数指标是a+b。
“甲授权乙对该款口罩的工艺进行改进,……乙获得了专利授权,专利技术参数是a+b+c”→甲的专利是基础专利,乙的专利是从属专利,二者适用交叉许可的制度。
A项,乙在甲的专利基础上进行改进并申请获得新的专利,甲的专利属于基础专利,乙的专利属于从属专利,甲和乙需要使用对方的专利时适用“交叉许可”的制度,即向国务院专利行政部门申请强制许可其使用对方的专利,所以如果甲无故不同意乙使用其基础专利,乙可以通过强制许可的方式拿到授权,但是需要向甲支付合理的费用,A项不符合交叉许可制度的规定,错误。
B项,专利侵权要求“全面覆盖”,指被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征。丙公司生产的a+c型口罩并没有覆盖乙的专利中的“b”特征,所以未全面覆盖原则的要求,不认定为侵权行为。因此,丙公司生产a+c型口罩不受乙的控制,无需取得乙的同意,B项错误。
C、D项,根据“全面覆盖”原则,丙公司生产a+b+c+d型口罩,既对甲的专利有全面覆盖,也对乙的专利有全面覆盖,所以需要经过二者的共同授权,所以C项正确,D项错误。
综上,本题答案为C。
 
(2020-2-36)(单选选择题)36.孕妇A身体不适,前往甲医院就诊,甲医院医生因重大过失开错药,造成A身体受损,孩子B娩出后亦有残疾。根据《民法典》,以下说法正确的是?
A仅A可要求医院承担损害赔偿责任
B仅B可要求医院承担损害赔偿责任
CA和B均可要求医院承担损害赔偿责任
D甲医院和医生对A和B承担连带责任
答案解析
正确答案:C
本题综合考查请求权竞合、胎儿利益保护和用工责任,难度较大,错误率较高。
首先,孕妇A前往甲医院就诊,与甲医院形成医疗服务合同(无名合同)。因此,医务人员(医生)重大过失导致A身体受损,医疗机构(医院)的行为既违约(违反了医疗服务合同之约)又侵权(侵犯了孕妇A的身体权或健康权)。因此,孕妇A可以选择追究甲医院(医疗机构)的违约责任或侵权责任。
其次,涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护,胎儿视为具有民事权利能力。据此可知,娩出前,第三人实施侵害行为导致胎儿利益受损害的,胎儿视为具有民事权利能力(视为已出生),享有侵权损害赔偿请求权。本题中,因甲医院重大过失导致胎儿B娩出时有残疾,法定代理人可以婴儿的名义提起侵权损害赔偿。据此可知,孕妇A和孩子B均可要求医院承担损害赔偿责任。故C项说法正确。
最后,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。本题中,医生和甲医院之间系单位用工关系,在执行职务中,医生重大过失导致他人损害的,依法由用人单位(甲医院)对外承担替代责任。承担责任后,甲医院可以向医生内部追偿,但对外不得请求工作人员与用人单位承担连带责任。故D项说法错误,不当选。
综上所述,本题的正确答案为C。
 
(2020-2-37)(单选选择题)37.陆某因诈骗罪被判入狱,和妻子协议离婚,双方约定,12岁的儿子由陆某抚养,但实际是由陆某父母抚养。下列哪一说法是正确的?
A陆某是唯一监护人
B陆某的妻子是唯一监护人
C夫妻二人均为监护人
D陆某的父母为监护人
答案解析
正确答案:C
本题考查监护人的设定,难度不大。
监护与抚养不同,监护系上位概念,抚养系下位概念。监护职责有三项,分别是抚养、教育和保护。父母分居或者离婚的,不影响监护。父或者母之间系抚养权纠纷,而非监护权纠纷。
父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。本题中,虽然陆某和妻子离婚,但双方依然是儿子的监护人。故C项说法正确,当选;A、B、D项说法错误,不当选。
综上所述,本题的正确答案为C。
 
(2020-2-38)(单选选择题)38.甲和乙签订了两份房屋买卖合同,第一份约定房屋价款500万元,注明房屋过户备案事项不按此合同履行。第二份合同约定房屋价款200万元,房屋过户备案事项按此合同履行。关于两份合同,下列哪一选项正确?
A第一份合同部分无效,第二份合同无效
B第一份合同有效,第二份合同部分无效
C两份合同均无效
D两份合同均有效
答案解析
正确答案:B
本题综合考查虚假意思表示和民事法律行为部分有效部分无效,难度较大,错误率较高。
虚假的意思表示,又称虚伪表示或伪装表示。所谓“虚伪表示”是指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。因此,也可称为“通谋虚伪表示”。通谋虚伪表示以表意人与相对人的意思联络为核心,如果不存在通谋的意思联络,则不构成通谋虚伪表示。在实务中,通谋虚伪表示表现为“阴阳合同”。
 
行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为,即“阳合同”,因违反意思自治原则而无效。本题中,甲乙二人为房屋过户备案事项签订的第二份合同为“阳合同”。该合同中关于“房屋价款200万元”的约定系虚假的意思表示,该部分约定无效,但不影响其他部分的效力。即第二份合同部分有效,部分无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,即“阴合同”,依照有关法律规定处理。本题中,甲乙二人真实的意思表示系第一份房屋买卖合同,即价款500万元。该份合同完全符合有效民事法律行为的构成要件。即:(1)不违反法律、行政法规的效力性强制性规定;(2)不违背公序良俗;(3)主体具有相应的民事行为能力;(4)意思表示真实。因此,第一份合同合法有效。故B项说法正确,当选;A、C、D项说法错误,不当选。
综上所述,本题的正确答案为B。
 
(2020-2-39)(单选选择题)39.薛某系天雅公司总经理、法定代表人,某晚参加聚会时饮酒过量,在争抢买单过程中,以为是酒水单而以天雅公司之名,误签了一份购买1000瓶红酒的商务合同。关于该商务合同的效力,下列哪一选项是正确的?
A因无权代理而效力待定
B因意思表示不真实而无效
C因乘人之危可主张撤销
D因重大误解可主张撤销
答案解析
正确答案:D
本题综合考查法定代表人制度和民事法律行为的效力,难度较大,错误率较高。
A项中的关键词为“无权代理”。薛某系天雅公司的“法定代表人”,其主体身份就已决定其行为系“代表行为”而绝对不会是“代理行为”。因此,薛某的行为与“无权代理”无涉。故A项说法错误,不当选。
B项中的关键词为“无效”。无效的民事法律行为共5类,用口诀的方式来记忆即“强、公、主、意、恶”,分别是:(1)违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为无效;(2)违背公序良俗的民事法律行为无效;(3)无民事行为能力人独立实施的民事法律行为无效;(4)行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效;(5)恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效。本题中,薛某饮酒过量,陷入错误认识,签订的商务合同并不存在上述无效情形。故B项说法错误,不当选。
C项中的关键词为“乘人之危”。乘人之危属于旧概念,按《民法典》新的表述是“显失公平”。显失公平,是指一方利用对方处于危困状态(乘人之危)、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求法院或仲裁机构予以撤销。本题中,商务合同的对方并未利用天雅公司的法定代表人薛某处于困境而与之签订合同,且题干中的信息亦未表明合同成立时显失公平。故C项说法错误,不当选。
D项中关键词为“重大误解”。重大误解,是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失。本题中,薛某饮酒过量,因自己的原因陷入错误认识,误将商务合同当作酒水单而签署系对行为的性质认识错误,属于重大误解。因此,商务合同可撤销。故D项说法正确,当选。
综上所述,本题的正确答案为D。
 
(2020-2-40)(单选选择题)40.廖某与史某约定,如将来廖某不在甲公司上班,廖某即将其在甲公司附近一套自有公寓卖给史某。史某为尽快购得该房屋,贿赂甲公司经理,让其辞退了廖某。廖某和史某关于廖某不在甲公司上班的约定,下列哪一说法是正确的?
A属于合同主给付义务
B应视为条件不成就
C属于附期限的约定
D应视为期限已届满
答案解析
正确答案:B
本题考查附条件的民事法律行为和拟制效力,难度不大,错误率不高。
民事法律行为可以附条件,亦可以附期限。“附期限的民事法律行为”和“附条件的民事法律行为”的核心区别在于:所附事实到来确定为“期限”,不确定为“条件”。本题中,廖某与史某以“廖某不在甲公司上班”作为附款影响买卖合同的效力。而廖某是否会从甲公司离职系发生与否不确定的事实。因此,属于“条件”而非“期限”。故C、D项错误,不当选。
附条件的民事法律行为,是指当事人在意思表示中附设条款指明一定条件,把条件的成就(发生或出现)与否作为民事法律行为效力发生或终止的依据。本题中,廖某和史某约定,如廖某不在甲公司上班,即将自己的公寓卖给史某,系附生效条件的房屋买卖合同。合同的主给付义务系交付房屋并移转房屋所有权而非“廖某不在甲公司上班”。故A项说法错误,不当选。
附条件的民事法律行为中,所附条件是否成就应由自然原因决定。当事人不得违反诚信原则,不正当地阻止或促进。如当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。本题中,史某为尽快购得该房屋,贿赂甲公司经理,让其辞退了廖某。属于不正当地促进条件的成就,因违反诚信原则。因此,应视为条件不成就。故B项说法正确,当选。
综上所述,本题的正确答案为B。
 
(2020-2-41)(单选选择题)41.甲的父母去世后,甲因法定继承取得房屋所有权,但尚未办理过户手续。甲欲出卖该房屋,遂与乙订立房屋买卖合同,约定房屋一旦交付,所有权即转移给乙。合同缔结后不久,甲即完成了该房屋的交付。对此,下列哪一说法是正确的?
A房屋买卖合同全部有效
B房屋买卖合同全部无效
C房屋所有权没有转移
D房屋所有权已经转移
答案解析
正确答案:C
本题综合考查非基于民事法律行为的物权变动、民事法律行为部分有效部分无效和不动产物权变动的规则,难度较大,错误率较高。
基于继承而发生物权变动的,自继承开始时取得物权。本题中,甲父母去世后,甲(唯一继承人)即可取得房屋所有权,“未办理”过户手续,不影响甲取得房屋所有权。
基于物权法定的规则,不动产物权变动依“登记”。本题中,甲和乙在房屋买卖合同中约定“交付”即发生物权变动,违反法律的效力性强制性规定。因此,该部分约定无效。但是,该部分无效不影响其他部分的效力。房屋买卖合同部分有效部分无效。故A、B项均错误,不当选。同时,因甲一直未履行过户登记手续。因此,房屋所有权没有转移。故C项说法正确,当选。D项说法错误,不当选。
综上所述,本题的正确答案为C。
 
(2020-2-42)(单选选择题)42.甲和某音乐学院研究生乙约定,乙租甲房屋,期限1年,但乙可以通过每晚为女儿辅导钢琴1小时,代替房屋租金的支付。双方依约行事。3个月后寒假开始,乙房屋上锁不知所终,甲无奈聘请某音乐学院本科生为女儿辅导1个月,每晚1小时,共支付2000元。后乙返回,告知甲其随导师去国外巡演1个月,甲提出乙应当支付1个月的房租租金。正确的是?
A乙应当按照甲的房屋在当地的平均租金4000元向甲支付
B甲无权请求乙支付租金
C乙应当向甲支付2000元
D乙应当按照当地音乐学校研究生授课的平均报酬向甲支付3000元
答案解析
正确答案:C
本题无名合同和继续履行违约责任的替代履行,难度较大,错误率较高。
根据法律是否赋予特定名称并设有规范,合同可分为有名合同和无名合同。有名合同,又称典型合同,是指在法律上已赋予名称并设有规范的合同;无名合同,又称非典型合同,是指在法律上尚未确定名称和规则的合同。本题中,甲和乙双方所达成的协议不属于《民法典》所规定的任何一类典型合同。因此,属于无名合同。
关于无名合同的法律适用,采“类推适用”规则。即《民法典》或者其他法律没有明文规定的合同,适用合同编通则的规定,并可以参照适用合同编或者其他法律最相类似合同的规定。本题中,与甲乙双方所达成的协议最相类似的合同系“租赁合同”。因此,可以参照适用《民法典》合同编关于租赁合同的规定。
根据甲乙双方的约定,乙给付租金的方式为每晚为甲的女儿辅导钢琴1小时,即采用“劳务”的方式给付对价。后乙不知所终,构成违约。但是,劳务之债(债的标的)不适于强制履行。因此,甲无奈只能由第三人替代履行,即聘请某音乐学院本科生为女儿辅导1个月。虽劳务之债不得强制履行,但是,甲可以请求乙负担由第三人替代履行的费用,即聘请本科生为女儿辅导1个月的费用2000元。且基于违约责任的填补性损害原理,违约方仅需弥补非违约方因违约方违约行为所造成的实际损失,即2000元。故C项说法正确的,当选;A、B、D项说法错误,不当选。
综上所述,本题的正确答案为C。
 
(2020-2-43)(单选选择题)43.某日,甲公司与乙公司订立《合作意向书》,约定待甲公司取得某地建设用地使用权后双方订立《合作开发合同》,并初步约定了出资比例、收益分享等事宜,当日乙公司依《合作意向书》向甲公司支付了100万元预付款。甲公司取得建设用地使用权后,因决定与其他公司合作而拒绝与之签订《合作开发合同》。以下说法正确的是?
A乙公司有权请求甲公司承担违约责任
B《合作意向书》不具有法律约束力
C乙公司有权请求甲公司支付《合作开发合同》项下的违约金
D甲公司应向乙公司双倍返还预付款
答案解析
正确答案:A
本题综合考查预约和本约的认定和违约责任,难度较大,错误率较高。
本约,是指因履行预约而订立的合同。预约,是指约定将来订立一定合同的合同。当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
据此可知,预约乃与本约相互独立的两个合同。但是,二者存在“牵连关系”。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任,但是不得强制履行本约(因为预约合同的主给付义务系订立合同,而当事人是否履行订立合同的义务,无法强制执行)。
 
本题中,首先,甲公司和乙公司签订的《合作意向书》系为了将来一定期限内订立《合作开发合同》的本约。因此,《合作意向书》的性质为预约,具有法律约束力。故B项说法错误,不当选。其次,甲公司取得建设用地使用权后拒绝与乙公司签订《合作开发合同》(本约)构成对预约合同的违约,应当承担预约合同的违约责任,但是不得请求支付《合作开发合同》(本约)项下的违约金。故A项说法正确,当选;C项说法错误,不当选。最后,乙公司依《合作意向书》(预约)向甲公司支付了100万元“预付款”,双方对于“预付款”的性质既未明确约定为“定金”,亦未约定罚则内容。因此,该100万元不属于定金,甲公司不应向乙公司“双倍”返还预付款。故D项说法错误,不当选。
综上所述,本题的正确答案为A。
 
(2020-2-44)(单选选择题)44.古某携幼子古晓(5周岁)出游,古晓对农户张某的鸽子甚是喜爱。为取悦儿子,古某向张某选购一只,张某微信收款后把鸽子交给古某时,古某示意其直接把鸽子交给古晓。不料古晓害怕,接鸽子时手一缩,鸽子飞了。关于鸽子权属,下列哪一说法是正确的?
A古晓
B古某
C张某
D鸽子的所有权不适用物权变动规则
答案解析
正确答案:C
本题综合考查向第三人履行(涉他合同)和动产物权变动,难度较大,错误率较高。
根据合同是否严守合同相对性原理,将合同分为束己合同和涉他合同。束己合同,是指严格遵循合同相对性原理,合同中约定权利义务关系仅限于当事人之间享有和承担,而不能及于第三人的合同。在日常生活中大部分合同均属于束己合同。最典型的束己合同即租赁合同。涉他合同,是指突破了合同相对性原理,合同当事人在合同中约定了涉及第三人权利或义务的合同,包括向=第三人履行债务的合同=和由第三人履行债务的合同(当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任)。
本题中,古某和张某签订鸽子买卖合同,买方古某依约对卖方张某享有债权请求权,当卖方张某向买方古某履行主给付义务时,买方古某指示卖方张某向第三人古晓(5周岁)履行,系向第三人履行。据此,古某和张某之间的鸽子买卖合同系涉他合同中的利他合同,即给第三人古晓创设权利。
鸽子作为动产,当然适用所有权物权变动的规则。依物权法定规则,在法律没有特别规定的情况下,动产物权变动依“交付”。法律意义上的交付包括两个要件:(1)主观上具有转移所有权的意思;(2)客观上移转了标的物的直接占有(事实上的管领力)。本题中,张某基于买卖合同向第三人古晓(5周岁,无民事行为能力人)交付鸽子,即具有移转所有权的意思。但是,客观上,古晓因害怕“手一缩”,鸽子飞了,即张某客观上标的物鸽子的直接占有并未移转。因此,交付尚未完成。鸽子的所有权仍归卖方张某所有。故C项说法正确,当选。A、B、D项说法错误,不当选。
有考生从买卖合同的风险负担维度分析该案,结论是相同的。
买卖合同背景下的“风险”,是指因不可归责于双方当事人的原因而导致标的物毁损、灭失的情形。其构成要件有二:(1)客观上标的物毁损、灭失;(2)主观上买卖双方均无过错。
本题中,客观上鸽子飞了,可以认为标的物灭失(当然,鸽子有可能飞回张某家,那所有权更归张某啦)。探讨的主要问题在于主观要件。首先,买方古某请求卖方张某将标的物鸽子交付给第三人古晓,并不存在过错。同时,古晓5周岁,系无民事行为能力人,接鸽子因害怕“手一缩”的行为更不能进行价值评价为“有过错”。因此,买方应认为无过错。其次,卖方张某是否有过错?有两种分析路径,即结论完全相同。路径一:卖方张某将标的物鸽子按照买方的请求向第三人履行不存在过错。依买卖合同下风险负担的“交付主义”原则,交付之前,风险由卖方承担,因张某客观上并未完成标的物直接占有的转移。因此,风险由张某承担,鸽子的所有权归张某。路径二:卖方出卖动物鸽子应采取适当的措施防范鸽子飞走。本题中,卖方张某未采取任何防范措施,有过错。该分析路径表明本案和“买卖合同的风险负担”问题无关,而是一个纯粹的违约责任问题。因此,因卖方张某未完成交付,构成根本违约,鸽子所有权还是张某的。
据此,无论从任何角度分析,鸽子的所有权均应归张某所有应无异议。
综上所述,本题的正确答案为C。
 
(2020-2-45)(单选选择题)45.甲欠丙100吨钢材,为偿还该债务,甲与乙订立了100吨钢材的买卖合同,约定由乙向丙直接交付钢材,丙也可以直接向乙请求履行,丙对此知情,也未拒绝,以下说法正确的是?
A如乙不交付,丙可请求其履行且要求承担违约责任
B甲对乙已经没有任何义务
C乙不能向丙主张其对甲的抗辩
D因合同相对性,丙不能直接向乙请求履行交付义务
答案解析
正确答案:A
本题考查向第三人履行(涉他合同),难度较大,错误率较高。
向第三人履行的合同,又称第三人利益合同,是指合同双方当事人为第三人设定了合同权利,由第三人取得利益的合同。
第三人利益合同系涉他合同,涉他合同是合同相对性原理的例外。涉他合同广泛出现在保险业、运输业、金融业等行业中,各国也逐渐通过判例或者法律明确规定承认涉他合同及其相应的效力。
根据第三人是否享有履行请求权,将第三人利益合同分为不真正利他合同和真正的利他合同。
《民法典》第522条第2款新增真正的利他合同制度。其特点在于虽然第三人并非合同的当事人,但是合同的效力可以拓展到非合同当事人的第三人,第三人可以取得履行请求权。
本题中,甲(买方)与乙(卖方)签订钢材买卖合同,约定丙(第三人)可以直接请求乙(债务人)向其履行,丙(第三人)对此知情且未拒绝。因此,丙(第三人)基于甲(债权人)乙(债务人)之间的约定取得了独立的请求权,即丙(第三人)可以请求乙(债务人)向其履行100吨钢材,如乙(债务人)不交付(不履行),丙(第三人)可以直接追究乙(债务人)的违约责任。当然,乙(债务人)可以基于买卖合同对甲(债权人)的抗辩,可以向丙(第三人)主张。故A项说法正确,当选;C、D项说法错误,不当选。在真正利他合同中,虽然丙(第三人)取得独立的请求权,但并不会导致合同直接当事人甲和乙的法律关系消灭,如乙交付钢材给丙,则甲有义务向乙给付价款。故B项说法错误,不当选。
综上所述,本题的正确答案为A。
 
(2020-2-46)(单选选择题)46.李某、王某、赵某三人系好友。李某向王某借款5万元。某日,王某偶遇赵某,谈及李某。王某对赵某表示:“李某生活困难,父母又生病,这钱他不用还了”。下列哪一选项是正确的?
A王某的意思表示向赵某作出时生效
B王某免除债务的意思表示须李某受领
C李某无须向王某偿还债务
D王某的意思表示不产生债务免除的效果
答案解析
正确答案:B
本题考查债的相对性原理和债务免除的性质,难度较大,错误率较高。
基于债的相对性原理,债权人免除债务人的债务需向债务人作出意思表示而非向债务以外的第三人作出。本题中,李某(债务人)欠王某(债权人)5万元,如债权人王某欲免除债务人李某的全部或部分债务,应向李某作出意思表示而非赵某。故A项说法错误,不当选;B项说法正确,当选。
关于债务免除的性质,理论上有三种学说,分别是:(1)契约说(如法国、德国);(2)单方行为说(如日本、我国台湾地区);(3)修正的单方行为说(如意大利)。根据《民法典》第575条的规定,债权人免除债务人部分或者全部债务的,债权债务部分或者全部终止,但是债务人在合理期限内拒绝的除外。
据此可知,我国《民法典》采“修正的单独行为说”。学理上解释为,该条规定一方面使得债务免除的效果不取决于债务人的接受,而可以直接发生法律效果;另一方面使得债务人又可以通过行使拒绝权的方式来使得债务免除自始不发生效果。
本题中,债权人王某向第三人赵某作出免除李某债务的意思表示,如李某得知后不行使拒绝权,则产生债务免除的效果;如李某行使拒绝权,则李某须继续向王某偿还债务。因此,王某的意思表示是否会产生债务免除的效果以及李某是否须向王某偿还债务,取决于李某(债务人)的态度,即取决于李某是否行使拒绝权。故C、D项均错误,不当选。
综上所述,本题的正确答案为B。
 
(2020-2-47)(单选选择题)47.甲(男)与乙(女)在外地打工期间相识,之后二人确立了恋爱关系并同居。后乙发现甲有很多缺点,两人并不合适在一起,遂提出分手。甲不同意,并用乙的裸照相威胁(实际并没有裸照),称如果乙不同意与之结婚便在网上发布乙的裸照。乙无奈,遂与之结婚。关于本案,下列哪一说法是正确的?
A甲和乙的婚姻合法有效
B因甲欺诈婚姻可撤销
C因甲胁迫婚姻可撤销
D因婚姻并非乙的真实意思表示而无效
答案解析
正确答案:C
本题综合考查婚姻的效力,难度不大,错误率不高。
婚姻的效力包括三类,分别是有效婚,无效婚和可撤销婚姻。其中,无效婚和可撤销婚又称为效力有瑕疵的婚姻。
效力有瑕疵的婚姻,我们用5字口诀来记忆,即“婚、龄、属、病、胁”。其中,“婚”“龄”和“属”系无效婚姻;“病”和“胁”系可撤销婚姻。
具体而言,“婚”代表重婚的;“龄”代表未到法定婚龄的;“属”代表有禁止结婚的亲属关系的(直系血亲或三代以内旁系血亲);“病”代表一方患有重大疾病在结婚登记前未如实告知的。“胁”代表胁迫的。
本题中,乙(女)提出与甲(男)分手。甲(男)以在网上发布乙(女)的裸照相威胁,使得乙(女)陷入恐惧或害怕的心理状态而与甲(男)结婚构成胁迫。婚姻可撤销。故C项说法正确,当选。A、B、D项说法错误,不当选。
 
综上所述,本题的正确答案为C。
 
(2020-2-48)(单选选择题)48.吕某和田某1990年依法收养夏某,投入很大的精力和财力,夏某成年后未尽养女的责任,2016年吕某去世,夏某对田某不但未尽赡养义务,还多次辱骂赶走老人,2017年田某决定卖掉与吕某共有的5间私房,遭到夏某的阻挠,田某起诉到法院要求解除与夏某的母女关系,关于本案,正确的是?
A5间私房田某与夏某各继承一半
B田某无权要求解除与夏某的收养关系
C田某可要求夏某补偿收养期间生活费和教育费
D夏某无权继承吕某的财产
答案解析
正确答案:C
本题综合考查收养关系的解除和法定继承,难度较大,错误率较高。
A项和D项考查法定继承,关键词为“一半”和“无权”。养子女与婚生子女、非婚生子女以及有扶养关系的继子女的法律地位相同,依法享有法定继承权,系养父母的第一顺序的法定继承人。本题中,吕某2016年去世时,夏某系养女,依法享有继承权。故D项说法错误,不当选。夫妻共同所有的财产,除有约定的外,遗产分割时,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产。本题中,5间私房系吕某和田某夫妻共同共有的财产,一半系田某个人财产,并非吕某遗产,分配吕某遗产时应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶(田某)所有,另一半系吕某的遗产,由田某和夏某各一半。据此可知,夏某有权继承5间私房一半中的一半。故A项说法错误,不当选。
B项考查收养关系的解除,关键词为“无权”。收养关系的解除方式包括两类(1)协议解除收养关系;(2)诉讼解除收养关系。本题中,养女夏某成年后未尽养女的责任,未尽赡养义务,还多次辱骂赶走老人。据此可知,养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活,双方亲子感情确已无法修复,田某有权要求解除与夏某的收养关系。故B项说法错误,不当选。
C项考查养父母的经济补偿权,关键词为“补偿”。成年养子女遗弃、虐待养父母导致解除收养关系时,养父母享有经济补偿权,有权要求成年养子女补偿收养期间支出的生活、教育和医疗费用。本题中,养女夏某(成年人)对田某不但不尽赡养义务,还多次辱骂赶走老人。因此,田某依法享有经济补偿权。故C项说法正确,当选。
综上所述,本题的正确答案为C。
 
(2020-2-49)(单选选择题)49.华某再婚后一直大额资助由前夫抚养的儿子华小强,华某的丈夫祝某表示反对,因担心幼女祝娟的健康成长一直隐忍。但严格控制家庭财产支出。1年后,祝某不幸患病离世。遗产婚前房屋一套和婚后家庭收入现金200万。关于本案,下列哪一说法是正确的?
A华某无权继承任何财产
B祝娟可以继承全部房产
C祝娟可以继承现金100万
D华某可就继承遗产现金所得赠与华小强50万
答案解析
正确答案:D
本题综合考查夫妻财产制和法定继承权,难度较大,错误率较高。
首先,婚姻关系存续期间的家庭收入属于法定夫妻共同财产。同时,夫妻共同所有的财产,除有约定的外,遗产分割时,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产。华某和祝某婚后的200万元属于二人共同共有,其中一半100万元属于华某个人财产。后祝某死亡,其遗产包括婚前房屋一套和剩余的100万元现金。祝某未立遗嘱,按法定继承处理。祝某并未与华某离婚,华某作为配偶(妻子)当然享有遗产继承权。故A项说法错误,不当选。
其次,第一顺序的法定继承人华某和幼女祝娟,对于祝某的遗产房屋一套和100万现金每人各一半。因此,祝娟能继承一半的房产和50万元现金。故B、C项均错误,不当选。
最后,华某自己有100万元,并从祝某处继承一半的房产和50万元现金。华某对于自己的财产享有所有权,得自由处分。因此,华某可以将继承的现金再赠与50万元给华小强。故D项说法正确,当选。
综上所述,本题的正确答案为D。
 
(2020-2-50)(单选选择题)50.薛某长期沉迷于某网络平台开发的一款网络游戏,某日终于在游戏中练成道具“开天辟地斧”(市值1万元),薛某当日以1.2万元的价格将该道具出卖给另一玩家雷某,约定先付款后交货。不料,薛某收到货款后过于兴奋,突发脑溢血身亡。经查,薛某的近亲属只有儿子薛小小。对此,下列哪一选项是正确的?
A账户无法登录,网络平台不对薛小小负担任何协助义务
B该道具斧头属于网络虚拟财产,薛小小有权继承
C因薛某死亡,薛某与雷某转让合同无效
D薛小小仅可以继承1.2万元价款,不负担交付该道具斧头的义务
答案解析
正确答案:B
本题综合考查合同效力、网络虚拟财产的继承和限定继承原则,难度较大,错误率较高。
首先,有效的民事法律行为的构成要件有四:(1)不违反法律、行政法规的效力性强制性规定;(2)不违背公序良俗;(3)主体具有相应的民事行为能力;(4)意思表示真实。本题中,薛某通过合法劳动练成道具“开天辟地斧”并将其转让给雷某的行为完全符合上述构成要件。因此,转让合同合法有效且非因出卖人薛某死亡而无需履行。故C项说法错误,不当选。
其次,网络虚拟财产虽然以数据形式存在于特定空间,但由于其具有一定价值,满足人们的需求,具有合法性,能够为人所掌控,属于在一定条件下可以进行交易的特殊财产,具有财产利益的属性。因此,当然可以成为继承权的客体,即遗产。故B项说法正确,当选。
再次,薛小小作为薛某“唯一”继承人,自薛某死亡时,即继承开始时,薛某的一切权利义务均由薛小小概括承受。因此,薛小小既有权继承1.2万元,亦有义务交付其父出卖给雷某的装备。故D项说法错误,不当选。
最后,网络平台基于与薛某之间的服务协议,在薛某死亡后,有义务协助继承人薛小小登录账号并交付装备。故A项说法错误,不当选。
综上所述,本题的正确答案为B。

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