2020年法考主观题试题(回忆版)和参考答案

2021-11-08 16:28 点击:次 【字号:

2020年国家统一法律职业资格考试主观题试题(回忆版)

一、论述题(32分,中特)
材料一
当今世界正经历百年未有之大变局,我国正处于实现中华民族伟大复兴关键时期。顺应时代潮流,适应我国社会主要矛盾变化,统揽伟大斗争、伟大工程、伟大事业、伟大梦想,不断满足人民对美好生活新期待,战胜前进道路上的各种风险挑战,必须在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化上下更大功夫。把我国制度优势更好转化为国家治理效能,为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力保证。
材料二
要加大对危害疫情防控行为执法司法力度,严格执行传染病防治法及其实施条例、野生动物保护法、动物防疫法、突发公共卫生事件应急条例等法律法规,依法实施疫情防控及应急处理措施。
材料三
这场抗疫斗争是对国家治理体系和治理能力的一次集中检验。新征程上,要突出问题导向,从完善疾病预防控制体系、强化公共卫生法治保障和科技支撑、提升应急物资储备和保障能力、提升国家生物安全防御能力、完善城市治理体系和城乡基层治理体系等方面入手,抓紧补短板、堵漏洞、强弱项,加快完善各方面体制机制,增强社会治理总体效能,不断提升应对重大突发公共卫生事件的能力和水平,为保障人民生命安全和身体健康夯实制度保障。
问题
根据材料,结合在法治轨道上统筹推进疫情防控工作的要求,谈谈发挥法治在国家治理体系和治理能力现代化的积极作用。
【参考答案】
一、疫情防控彰显中国制度优势
来势凶猛的新冠肺炎疫情是一次危机,也是一次大考。习近平总书记深刻指出:“防控工作取得的成效,再次彰显了中国共产党领导和中国特色社会主义制度的显著优势。”
(一)彰显坚持党的集中统一领导的制度优势中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征,是中国特色社会主义制度的最大优势。在中国特色社会主义制度体系中,坚持党的集中统一领导居于统领地位。中国革命、建设、改革之所以能取得成功,一条根本经验就是坚持党的集中统一领导。疫情防控取得积极成效彰显出党的集中统一领导的制度优势。在疫情面前,以习近平同志为核心的党中央展现出坚定的政治决心,出色的领导能力、应对能力、组织动员能力等,充分彰显了我国国家制度和国家治理体系的独特政治优势。
(二)彰显密切联系群众的制度优势 中国特色社会主义制度是一切为了人民、人民当家作主的制度。密切联系群众、紧紧依靠人民推动国家发展是我国国家制度和国家治理体系的显著优势。我们要取得疫情防控斗争的全面胜利,同样要彰显和发挥密切联系群众的制度优势。开展疫情防控,要始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位,彰显鲜明的人民立场和为民情怀。同时,必须坚持一切依靠人民,广泛动员群众、组织群众、凝聚群众,联防联控、群防群治,构筑起一座座防控坚强堡垒,打赢疫情防控阻击战。
(三)彰显坚持全面依法治国的制度优势 坚持全面依法治国,是我国国家制度和国家治理体系的显著优势,是制度之治最基本最稳定最可靠的保障。在疫情防控问题上,必须更好发挥法治对疫情防控的引领、规范、保障作用,从立法、执法、司法、守法各环节发力,完善疫情防控相关立法,严格执行疫情防控和应急处置法律法规,加大对危害疫情防控行为执法司法力度,加强疫情防控法治宣传和法律服务,为疫情防控工作提供有力法治保障。同时,必须进一步强化法治意识,全面依法履行职责,坚持运用法治思维和法治方式开展疫情防控工作,全面提高依法防控、依法治理能力,提高疫情防控法治化水平。
(四)彰显集中力量办大事的制度优势 坚持全国一盘棋,调动各方面积极性,集中力量办大事,是社会主义优越性的重要体现,是我国国家制度和国家治理体系的又一显著优势。疫情发生以来,在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下,我们坚持全国一盘棋,运用举国体制,举全国之力全力应对,形成抗击病魔的强大合力。党中央一声令下,全党全国全社会团结一心,一齐出动,迅速投入到没有硝烟的战斗之中。这种强大动员能力背后的奥秘,正是我们能够集中力量办大事的制度优势。总之,我国国家制度和国家治理体系的显著优势,是我们增强定力、坚定信心的基本依据。有以习近平同志为核心的党中央坚强领导,有中国特色社会主义制度优势,有 14 亿人民的磅礴力量,我们完全有信心、有能力、有把握打赢疫情防控人民战争、总体战、阻击战,也完全有信心、有能力、有把握将疫情影响降到最低,如期实现全面建成小康社会的目标任务。
二、国家治理体系和治理能力现代化
(一)国家治理体系和治理能力是一个国家的制度和制度执行能力的集中体现。国家治理体系是在党的领导下管理国家的制度体系,包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域的体制机制、法律法规安排,是一整套紧密相连、相互协调的国家制度。国家治理能力则是运用国家制度管理社会各方面事务的能力,包括改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军等各个方面。国家治理体系和治理能力是一个有机整体,两者相辅相成,有了好的国家治理体系才能提高国家治理能力,提高国家治理能力才能充分发挥国家治理体系的效能。
(二)要适应国家现代化总体进程的需要,必须从各个领域推进国家治理体系和治理能力现代化。 1.完善国家治理体系。要适应时代变化,改革那些不适应实践发展要求的体制机制、法律法规;同时也应当不断构建新的体制机制、法律法规,在创新中使各方面制度更加科学、更加完善,实现党、国家、社会各项事务治理的制度化、法治化、规范化、程序化。在此过程中,一方面要兼容并蓄、海纳百川,吸收借鉴古今中外有效治理国家的一切知识、原理、技能和经验,另一方面也要有主张、有定力,大力培育和弘扬社会主义核心价值体系和核心价值观,加快构建充分反映中国特色、民族特性、时代特征的价值体系。 2.提升国家治理能力。要更加注意党的治理能力建设,增强按制度办事、依法办事的意识,善于运用制度和法律治理国家,把各方面制度优势转化为管理国家的效能,提高党科学执政、民主执政、依法执政的水平。应当以提高党的执政能力为重点,尽快把各级干部、各方面管理者的思想政治素质、科学文化素质、工作本领都提高起来,尽快把党和国家机关、企事业单位、人民团体、社会组织等的工作能力都提高起来,保证国家治理体系更加有效运转。
(三)必须注意,推进国家治理体系和治理能力现代化,必须坚持从中国实际出发。绝不能把治理体系和治理能力的现代化理解为西方化、资本主义化。我们要借鉴人类政治文明有益成果,但绝不是要照搬照抄西方政治制度的既有模式,绝不是放弃我国社会主义制度的根本立场。总之,全面推进依法治国,促进国家治理体系和治理能力现代化,需要密织法律之网、强化法治之力,为党和国家事业发展提供根本性、全局性、长期性的制度保障,确保我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序。
 
二、案例分析题-刑法(34分)
案情:2010年3月,刘某和任某在国家森林里面砍伐林木(1200棵),将其放置一旁,在空地上种植沉香树。2016年2月,森林公安局侦查员王某发现了刘某和任某的行为,但是因其与刘某系同学关系,碍于面子就此作罢。
一年后,王某要求刘某帮自己装修房子,给了刘某50万元,但是要求装修要用到100万元。刘某找某装修公司进行装修,装修实际费用120万元,但是刘某只给装修公司的负责人钟某100万元,当钟某向刘某再要20万元的时候,刘某对钟某说:“装修房子的主人是混黑社会的,如果你还坚持要20万元,他可能捣毁你的公司”。钟某害怕,就不敢再要。随后刘某告知王某装修费用花了120万,王某听到后说“太贵了”,只给了刘某10万。
2018年7月,龚某和洪某喜欢爬野山,到了国家森林,看见沉香树,于是准备盗窃砍伐,被刘某发现,洪某逃跑。龚某为窝藏已砍沉香,威胁刘某:如果还要追回这些沉香,将向国家林业部门举报刘某砍伐的事情。刘某害怕,不再追要。龚某遂拿走沉香木,价值2万元。
2018年8月,洪某向林业主管部门举报了有人在国有森林中种植沉香的事实,林业局工作人员赵某和郑某前往检查。刘某和任某实施暴力阻拦,赵某和郑某反击,形成互殴局面。导致赵某轻伤,但无法查清是谁所致。导致刘某重伤,系赵某和郑某所为,但无法查清是谁所致;导致任某轻伤,系刘某要打击郑某,结果导致打到了同伙任某。
问题:
分析刘某、任某、王某、高某、洪某、赵某和郑某的行为性质,说明理由。(如有不同处理意见,请分别说明)
【参考答案】
事实一: 刘某、任某:构成滥伐林木罪,不再追诉;构成非法占有农用地罪,应当追诉。
1.二人违反森林法的规定,滥伐森林,数量较大,根据《刑法》第 345 条第 2 款,构成滥伐林木罪。数量为 1200 株。
2.因主观上无非法占有目的,不构成盗伐林木罪。
3.在追诉时效上,滥伐林木罪数量较大,法定最高刑为 3 年,追诉时限为 5 年。追诉期限内违犯新罪,至案发时,已超过追诉时效,不再追诉。
4.二人违反土地管理法规,非法占用林地,改变被占用土地用途,数量较大,造成林地原有植被的莱昂破坏,根据《刑法》第 342 条,构成非法占有农林地罪。
5.该犯罪行为系继续犯,《刑法》第 89 条第一款,追溯时限从犯罪行为终了之日其计算,未超过追诉时效,应当追诉。
事实二: (一)王某:构成徇私枉法罪、受贿罪(60 万),应择一重处;与滥用职权罪数罪并罚。
1.王某在 2016 年 2 月发现刘某、任某罪行时,对于二人所犯罪,未超过追诉时效,应当予以刑事立案。王某作为主管刑事立案的司法工作人员,徇私枉法,对刘某任某故意包庇不使其受追诉,根据《刑法》第 399 条,构成徇私枉法罪。
2.对于二人实施的滥伐林木行为,已超过追诉时效,根据《刑事诉讼法》第 16 条第 2 项,不再追究刑事责任,但并不免除行政违法责任的追究,仍需对行政违法行为进行追究。王某作为行政机关工作人员,滥用职权,构成滥用职权罪。
3.王某作为国家工作人员利用职务便利,要求被管理人员低价提供房屋装修财产性利益,索取财物,根据刑法第 385 条,构成受贿罪,系索贿型受贿。
4.在犯罪数额上,犯罪对象是房屋装修这种财产性利益。客观上装修价值 120 万元,王某实付 60 万元‘受贿数额即价差为 60 万元,主观上具有受贿 60 万元的故意。犯罪数额为60 万。’
5.在罪数上,王某索取贿赂构成受贿罪,又构成徇私枉法罪,应当择一重处,再与滥用职权罪数罪并罚。
(二)刘某构成行贿罪(60 万)、诈骗罪(20 万)。数罪并罚
1.刘某为了谋取不正当利益,送予国家工作人员王某价值 120 万元的装修,只收取 60 万元,构成行贿罪,犯罪数额为 60 万。
2.刘某虚构房主是黑社会的虚假事实,骗取撞球公司负责人免除装修款 20 万元,构成诈骗罪,犯罪数额为 20 万。
3.刘某虽然以虚假事实欺骗装修负责人,但恐吓内容是“小心他捣毁你的装修公司”,而并非由其本人实施加害,不属于威胁、要挟行为,不构成敲诈勒索罪。
事实三: (一)龚某:敲诈勒索罪(2 万既遂)
1.秘密窃取刘某任某的沉香,根据《刑法》第 264 条,构成盗窃罪,未控制住财物,系犯罪未遂,犯罪数额为 2 万元。
2.以揭发犯罪行为相要挟,强迫刘某任某放弃对沉香的占有,构成敲诈勒索罪,犯罪数额为 2 万元。
3.系事前不可罚,择一重,以敲诈勒索罪既遂论处。
(二)洪某:盗窃罪(2 万元,未遂)
1.与龚某共同盗窃,形成盗窃罪的共同犯罪,系犯罪未遂,犯罪数额为 2 万元。
2.对于龚某实施的敲诈勒索罪,没有共同行为、共同故意,不构成共同犯罪。
事实四: (一)刘某:妨害公务罪
1.对于将赵某打成轻伤的行为:刘某任某二人以暴力方法阻碍国家机关工作人员赵某郑某依法执行职务,构成妨害公务罪,系共同犯罪。二人在伤害行为的范围内构成共同犯罪,对共同伤害导致的轻伤结果负责,构成故意伤害罪(轻伤)。想象竞合,择一重,以妨害公务罪论处。
2.对于攻击郑某的行为:同样构成妨害公务罪、故意伤害罪(未遂),想象竞合,择一重,以妨害公务罪论处。
3.对于造成任某轻伤的行为: (1)客观上系偶然防卫,存在以下几种观点:观点一,认为客观上制止了正在进行的不法侵害,符合防卫的客观条件,系正当防卫。观点二,认为具有侵害合法权利的可能,系妨害公务、伤害未遂。观点三,认为造成了轻伤结果,系轻伤既遂。 (2)主观上系打击错误,具体认识错误,存在以下几种观点:观点一,根据法定符合说,认为具有妨害公务罪、故意伤害罪的犯罪故意;观点二,根据具体符合说,认为没有故意,具有犯罪过失。 (3)客观主观想同意,有不构成犯罪、妨害公务罪(伤害未遂)、妨害公务罪(轻伤既遂)三种观点。
(二)任某:妨害公务罪
1.对于妨害公务、伤害赵某导致其轻伤,并攻击郑某的行为,刘某、任某二人构成共同犯罪,构成妨害公务罪、故意伤害罪(致一人轻伤,一人伤害未遂),想象竞合,择一重,以妨害公务罪论处。
2.对于自己受轻伤的结果,系与刘某构成的共同伤害导致,属偶然自损,不构成犯罪。
(三)赵某、郑某:成立正当防卫
1.在反击行为的性质上,刘某、任某先动手实施暴力伤害行为,赵某、郑某进行反击,应认定为防卫行为,主观上具有防卫意图,没有犯罪故意。
2.在重伤结果的规则上,赵某、郑某二人行为系防卫行为,而不属于故意不法行为。观点一:按行为共同说,二人不属于共同犯罪。如果不能查明具体何人致重伤,则根据“存疑有利于被告人”规则,二人对重伤结果均不负责。观点二:按犯罪共同说,二人也不属于共同犯罪,如果不能查明具体何人致重伤,对重伤结果也不负责。观点三:按构成要件共同说,二人属于共同犯罪。客观上均对共同防卫行为造成的重伤结果负责。
3.在防卫限度上,即使造成重伤重大损害结果,但防卫行为与不法侵害相差并不选出,也未明显过激的,不属于防卫过当。
 
三、案例分析题(30分)刑事诉讼法
案情:林某明知洪某(已刑罚)实施犯罪,而为其提供网游网站,并将玩家充值到游戏里的1.2万元转走。林某明知张某(已刑罚)实施犯罪,而为其提供网游网站,并将窃取玩家账号和密码,将账户内的资金转走。
甲市B区公安局侦查后,认为林某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为其提供网站,构成帮助犯,并将案件移送甲市B区检察院审查起诉,甲市B区向甲市B区法院提起公诉。
本案证据有:物价局出具的价格认定书、供述、讯问录音录像、邀请有专门知识的人对鉴定意见发表了意见等。
问题:
1.本案属于利用计算机实施犯罪,利用计算机实施犯罪如何确定管辖?
2.犯罪嫌疑人供述笔录与讯问录音录像存在本质性差异,法院应该以哪个为准?讯问录音录像能否作为认定案件的依据?
3价格机构出具的价格认定书,属于何种证据类型,是否可以作为本案证据?
4.针对电子证据的收集,法院应审查哪些内容?
5.检察机关的举证质证的方式是什么?
6.专家辅助人对鉴定报告提出的意见,其性质属于什么?是否可以作为案件认定依据?法院应如何处理?
【参考答案】
1.被告人居住地,网络架设地,服务器所在地,被害人财产损失地等法院均有管辖权。
2.被告人庭前供述与录音录像不一致很可能是出现了非法取证行为,若能够证明系非法获取,应当依法排除。此外,法官应当审查被告人庭前供述与录音录像的真实性,若庭前供述有其他证据印证的,可以采纳庭前供述,若录音录像有其他证据印证的,可以采纳录音录像。
3.不是证据。价格认定书既不是书证也不是鉴定意见。(此题观点开放)
4.收集电子数据应当注意收集电子数据的原始存储介质,但若原始存储介质不宜扣押,已经灭失或在国外等情形,可以通过传输下载等方式提取电子数据。
审查电子数据应当注重审查电子数据的完整性,收集程序。过发现电子数据存在被篡改,伪造,修改,删除等情形,影响电子数据真实性的,不得作为定案根据。若电子数据出现其他违反法定收集程序的瑕疵,若能补正或者合理解释,可以作为定案根据,否则不得作为定案根据。
5.在审判时,法庭调查阶段,根据谁主张谁举证的规则,应当由公诉人首先举证,举证奉行一证一举,一证一质的规则,证据较多的,可以成组出示证据。举证时一般通过讯问被告人,询问证人等方式举示言词证据,再向法庭出示物证,书证等实物证据。
在公诉方举证完毕后,辩护方可以举证,由公诉方质证,公诉人应当紧紧围绕辩方证据的客观性,真实性,合法性进行有针对性的质证并听从法官的指挥。
6.专家辅助人可以对鉴定意见发表意见,专家辅助人不是法定诉讼参与人,其对鉴定意见发表的专业意见不是法定证据,可以作为参考材料。
 
四、案例分析题 56分)民法民事诉讼法综合题
案情:西上市东河区的甲公司有股东自然人A和B,公司名下在南下市北山区有一地块的土地使用权,该地块正在准备拆迁。
东下市西河区的乙公司是北上市南海区明达公司的全资子公司,主营房地产业务。A和B以个人的名义找到乙公司,与乙公司协商,A和B以该地块的使用权出资,设立承接该开发的项目公司。达成《协议》,约定:①以乙公司为项目运营的商事载体;②AB不涉及乙公司管理事务,包括投资、以土地使用权设定质押等;③AB可以分得40%(各20%)的房产;④AB分得房产后,即应无偿转回乙公司名下;⑤如因履行协议过程中发生争议,由被告所在地法院管辖。
协议签订后,对股权进行了变更,并根据股权的调整进行了工商变更登记。
乙公司将该土地使用权抵押给了丙公司,融资租赁2台铲车。为获得更多融资款,乙公司将公司动产向丁公司设定了动产浮动抵押,并办理了登记,为实现担保物权,丁公司要求乙公司提供担保,乙公司找来了自然人C和D为提供连带保证。后在经营过程中,乙公司将2台铲车卖给了自然人E,并获得1950万元货款。后因为铲车的质量问题和设计缺陷,E一直与乙公司交涉未果。
乙公司为体现自己落实《民法典》中的营利法人社会责任,承诺向“青少年成长基金”捐款1000万元,并在媒体上宣传。
为获取更多融资款,与戊信托商签订协议,由担保人子和抵押人丑(以其价值1500万元的房子抵押,已办理抵押登记)提供担保,但子和丑并不知道对方的存在。
楼盘建成之后,乙公司陆续对外销售了大概15%的房屋。自然人F购买房屋后发现房屋的面积、容积率、配套设施均与宣传有很大差距。
A和B发现乙公司大规模融资,又迅速对外销售房产,产生怀疑。向法院起诉乙公司违约,后在诉讼中撤回起诉。后乙公司经营不加,A和B申请将乙公司进行重整,要求乙公司给予约定的40%的房屋。
问题:
1.甲公司的债权人能否直接要求A、B承担连带责任?
2.丁公司对2台铲车的抵押权能够对抗E的?
3.乙公司到期无法偿还借款,丁公司应如何行使其担保物权?如何列被告?
4.自然人E针对2台铲车质量问题和设计上的缺陷,应该向谁主张权利?主张何种责任?
5.乙公司的债权人是否有权直接主张撤销乙公司向“青少年基金会”捐款?乙公司能否任意撤销对“青少年基金会”的捐款?
6.乙公司到期无法偿还借款,戊公司应如何行使其担保物权?丑代乙公司向戊公司支付相当于其提供的抵押房产价值的1500万元后,其是否可以向子主张权利?
7.自然人F对房屋面积、结构设计等与宣传内容不符事宜,是否可以主张三倍赔偿的损失?
8.A、B能否主张撤销乙公司的房屋买卖合同?
9..A、B得起诉乙公司要求其交付40%的房屋,由那个(些)法院管辖?
10.A、B对乙公司申请重整后,要求取回40%的房屋的主张是否能获得支持?
【参考答案】
1.不能。 《公司法》第20条第3款规定,公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。在本案中,A、B以甲公司的土地使用权和乙公司约定合作开发,但是却约定将开发项目的40%交给自己,此举会导致甲公司和A、B之间构成财产混同,属于滥用法人独立地位的行为,可能需要向甲公司债权人承担连带责任。 但是,根据《九民纪要》第13条,债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认,直接提起公司人格否认诉讼,请求公司股东对公司债务承担连带责任的,法院应向债权人释明,告知其追加公司为共同被告;债权人拒绝追加的,法院应当裁定驳回起诉。本案中,债权人若向甲公司主张债权并要求A、B承担连带责任,应当以甲公司和A、B为共同被告,但不能直接起诉A、B主张连带责任。
2.由被告人住所地的东下市西河区法院管辖。 《民事诉讼法》第34条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中,A、B与乙公司签订了合作开发房地产合同,书面约定发生纠纷由被告人住所地法院管辖,且上述约定不违反级别管辖和专属管辖的规定,故本案由东下市西河区法院管辖。
3.A、B不能主张撤销卖房合同。《民法典》第539条规定,债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求法院撤销债务人的行为。本案中,乙公司的卖房行为并不会影响A、B对乙公司交付40%房产之债权的实现,故A、B不能行使撤销权。 A、B无权主张取回房产。《企业破产法》第38条规定,人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但在本案中,A、B对40%房产尚未享有所有权,其所有权属于乙公司,故A、B对其没有取回权。
4.违约责任。 理由:(1)根据《民法典》第597条第1款之规定,无权处分不会影响买卖合同的效力。本案中,虽然乙公司将设备出卖给自然人E系无权处分,但是这不会影响该买卖合同的效力(2)根据《民法典》第143条之规定,若民事法律行为的当事人均具有相应的民事行为能力,意思表示真实,不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗,则有效。本案中,因该买卖合同完全符合前述有效条件,故有效。(3)根据《民法典》第577条规定,当事人一方履行合同义务不符合约定的,应当承担赔偿损失等违约责任。本案中,因乙公司交付的铲车存在质量问题和设计缺陷构成违约,故E有权基于有效的买卖合同向乙公司主张违约责任。
5.(1)购房人F可以通过和解、调解、与乙公司达成仲裁协议以申请仲裁或者提起诉讼的方式来寻求救济。 (2)F不可以主张三倍惩罚性赔偿。在商品房买卖合同中,针对出卖人隐瞒真实情况或捏造虚假情况的行为,不适用《消费者权益保护法》的三倍惩罚性赔偿之规定,而是受《民法典》与最高人民法院特别制定司法解释的约束。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。
6.债权人无权主张撤销。《民法典》第538条规定,债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。本案中,债权人丁公司与戊公司的债权都有相应担保,且乙公司房产仅出售了15%左右,因此乙公司向基金会捐赠1000万的行为并不会影响到债权人债权的实现,丁公司与戊公司无权撤销该捐赠行为。 乙公司本人也无权撤销。《民法典》第658条规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与;经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同,不适用前款规定。本案中,乙公司将财产捐赠给基金会属于具有公益性质的赠与合同,赠与人不能行使任意撤销权来撤销该赠与合同。
7.能。《民法典》第404条规定,以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。本案中,乙公司为房地产开发企业,其正常的经营范围为房地产开发活动,出卖铲车并不在正常经营范围之内。所以,乙公司为丁设立的动产浮动抵押权可以对抗自然人E。
8.不能。(1分)《民法典》第392条规定,被担保的债权既有第三人提供物的担保又有人的担保的,在无特别约定的情况下,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任;提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。在本案中,抵押人丑代乙公司归还债务之后,只能向乙公司追偿,不可向其他保证人追偿。
9.《民法典》第392条规定,当债务人自己提供的物保与保证并存且当事人未约定如何实现债权时,债权人应当先就债务人提供的物保实现债权,再要求保证人承担保证责任。本案属于混合担保,但是债务人乙公司自己提供了物保,那么债权人丁公司必须先就物保实现债权,未获清偿的部分才能要求C和D承担保证责任。 本案中,C、D向丁公司承担连带保证责任。根据《民诉法解释》第66条,在连带保证合同纠纷中,债权人可以将被保证人和保证人列为共同被告,也可单列被保证人或保证人作为被告。另外,又根据《民法典》第699条,同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中,C、D的保证责任并未约定份额。综上,丁公司可以任选乙公司、C、D中的全部或部分人作为被告起诉。
10.(1)根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第30条和《民诉法解释》第121条之规定,鉴定的启动方式有两种:①一般情况下的依当事人申请启动鉴定;②符合依职权调查收集证据情况下的法院依职权启动鉴定。本案不存在法院依职权调查收集证据的情形,故应当由当事人向法院申请鉴定。 (2)根据《民事证据规定》第32条,法院准许鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人;当事人协商不成的,由法院指定。故本案中,鉴定机构的确定包括协商与指定两种依次进行的方式。 (3)根据《民事诉讼法》第78条和《民事证据规定》第37、38、40条等规定,当事人对鉴定意见提出异议的,法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充;当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的,法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用,并通知鉴定人出庭作证;若鉴定人拒绝出庭作证的,则鉴定意见不能作为证据使用,当事人有权申请重新鉴定。
 
五、案例分析题(二选一,28分)行政法与行政诉讼法
案情:
甲市乙区政府为了进行旧城改造,发布了《国有土地征收补偿公告》,对所划定的区域内的国有土地进行征收补偿。乙区政府与乙区管委会签订《征收补偿授权协议书》,授权乙区管委会以乙区政府的名义实施征收补偿事务。乙区管委会设立了征收事务所,由征收事务所负责征收的具体事宜。
黄某是一名个体工商户,在公告所划定的区域内有厂房,该厂房登记在黄某名下,评估公司评估该房屋价值为260万,黄某与征收事务所签订了《资产收购协议》,约定补偿数额为300万元,同时协议中约定,如果发生争议,双方先协商解决,协商不成,任何一方均有权向仲裁机构申请仲裁。黄某认为补偿数额过低,向法院提起诉讼要求确认协议无效。
经法院查明,乙区管委会是甲市政府设立的派出机构,乙区管委会是经乙区政府授权实施征收事宜。因黄某认为补偿数额过低,向乙区政府申请公开其他被征收人补偿数额的信息,区政府以涉及第三人隐私为由拒绝公开。
材料:
《国有土地上房屋征收与补偿条例》(国务院于2011年1月21日发布,自发布之日起施行)
第二条:为了公共利益的需要,征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。
第八条:为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需要征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定:
(一)国防和外交的需要;
(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;
(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;
(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;
(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;
(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
第二十九条:房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案,并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督,并公布审计结果。
问题:
1.本案的原告是谁?为什么?
2.本案的被告是谁?为什么?
3.《拆迁补偿协议》是否属于行政协议?
4.本案约定的仲裁协议是否有效?为什么?
5.如何确定本案的起诉期限?
6.甲市政府以涉及第三人隐私为由拒绝黄某的公开申请的行为是否合法?
【参考答案】
1.本案原告是黄某。根据《行政诉讼法》第25条,行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。本案中,黄某是《资产收购协议》这一协议的当事人,其与该协议中关于补偿数额的内容之间存在法律上的利害关系,故有权对此提起行政诉讼,属于适格原告。
2.本案被告为乙区政府。根据《行政诉讼法解释》第21条,开发区管理机构没有行政主体资格的,以设立该机构的地方人民政府为被告。本案中,《资产收购协议》虽系黄某与征收事务所签订的,但征收事务所属于乙区管委会设立的职能部门,不是独立的行政主体,不能作为行政诉讼的被告,同时,乙区管委会并未经法律、法规、规章授权获得行政主体资格,乙区政府亦无权授予其行政主体资格,故其亦不能作为行政诉讼的被告。因此,应当以设立乙区管委会的乙区政府为被告。
3.属于行政协议。《行政诉讼法》及相关司法解释规定,行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政协议。本案中,该《拆迁补偿协议》是原告黄某和被告乙区政府签订的具有行政法上权利义务内容的协议,因此属于行政协议。
4.无效。根据《行政协议司法解释》第26条,行政协议约定仲裁条款的,人民法院应当确认该条款无效,但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。本案中,《资产收购协议》属于行政协议,其约定的仲裁条款原则上应当被认定为无效,本案中亦不存在法律、行政法规或者国际条约的例外规定,故本案约定的仲裁协议无效。
5.本案起诉期限为三年。根据《行政协议司法解释》第25条规定可知,公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的,诉讼时效参照民事法律规范确定;对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的,起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。同时根据《民法典》第188条第1款规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案中,黄某系因认为协议中补偿数额过低提起行政诉讼,属于对因协议内容提起诉讼,故而其提起诉讼的期限应当参照民事法律规范确定,即为三年。
6.不合法。根据《政府信息公开条例》第32条规定可知,依申请公开的政府信息公开会损害第三方合法权益的,行政机关应当书面征求第三方的意见。第三方不同意公开且有合理理由的,行政机关不予公开。行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,可以决定予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方。本案中,虽然黄某申请公开其他被征收人补偿数额的信息可能涉及第三方隐私,可能损害第三方合法权益,但行政机关也应当先书面征求第三方的意见,并根据第三方是否同意以及该信息是否涉及公共利益作出是否公开的决定。故区政府在未征求第三方意见前就直接拒绝公开黄某申请的政府信息,属于程序违法。
 
六、案例分析题(二选一,28分)商法
案情:甲有限责任公司,有股东5人,分别为郑一、关二、刘三、工会,持股比例分别为 15%、26%、8%、51%。工会已登记为法人,代表甲公司全体职工持股。郑一担任董事长和法定代表人,关二任总经理。工会委派曹四、谢五任甲公司董事,与郑一、关二、刘三共同组成董事会。
职工股东曹四将其股权对外转让给赵七,未告知工会。后工会知情后,召开全体职工会撤销曹四的董事职务。
后甲公司有意让增资3000万,拟定的增资方案为全部增资均由乙公司认缴,出资款分三期实缴,第一期在合同签订后支付200万,第二期在办理股权变更登记后支付800万,剩余出资在*支付,增资后乙公司持有甲公司60%的股权。
甲公司针对上述增资事宜召开股东会,*全体职工股东参加:①关二不同意本次增资;②刘三主张优先认购500万增资;③持股0.5%的职工股东黄十一主张按其现有持有的股权优先认购增资;④其他股东同意上述增资方案。股东会最终决议通过该增资方案(同意人所占股权比例为73.5%)。
后乙公司登记为甲公司股东,并依约实缴前两期出资。后乙公司委派到甲公司的董事善八,在乙公司的指示下与乙公司的全资子公司丙公司签订无息借款700万元的合同,借款期限为8年。
后乙公司经营陷入困境,一年多以来,乙公司与甲公司原有股东因经营理念不合等原因,矛盾剧增。后甲公司原股东在未通知乙公司的情况下,召开股东会,通过解除乙公司股东资格的股东会决议。
问题:
1.职工股东曹四将其股权对外转让给赵七的行为,效力如何?
2.工会召开全体职工会撤销曹四的董事职务,是否产生曹四董事资格丧失的效力?
3.甲公司针对增资的股东会决议,效力如何?
4.刘三、黄十一关于增资认缴的主张,是否可以获得支持?
5.甲公司与丙公司签订的借款合同,效力如何?
6.解除乙公司股东资格的股东会决议,效力如何?
【参考答案】
1.无效。工会代表全体职工持股,在职工和工会之间形成委托合同关系,在工会和公司之间形成股权关系。因此,职工股东曹四并不享有甲公司的股权,当然也就不能转让股权。如曹四转让其与工会之间的合同权利义务,则须经工会同意,否则无效。
2.是。职工代表董事的聘任或者解聘,应当通过职工民主决策进行。本案中,工会召开全体职工会议撤销曹四董事的委派,并通知公司后,将直接导致曹四董事资格的丧失。
3.无效。虽然该增资决议经过了代表2/3以上表决权的股东通过,但是该增资决议内容为乙公司认缴全部新增资本,损害了异议股东的优先认缴权,违反了《公司法》第34条的规定,因此是无效的。
4.(1)刘三的主张可以部分得到支持。根据《公司法》第34条,有限公司增加注册资本时,除全体股东另有约定的以外,股东有权按照实缴出资比例优先认缴新增资本。本案中,刘三实缴出资比例为8%,故其对于新增资本3000万元中的8%即240万元享有优先认缴权,对超出其实缴出资比例的部分不享有优先认缴权。
(2〉黄十一的主张不能得到支持。如前所述,工会为甲公司股东,职工并非甲公司股东。在甲公司增资时,工会享有优先认缴权,并在全体职工内部分配新增资本,包括黄十一在内的单个职工不享有优先认缴权。
5.无效。《民法典》第154条规定,行为人与相对人恶意串通,损害他人法权益的民事法律行为无效。本案中,潘八为乙公司委派至甲公司的董事,其在乙公司的指示下,代表甲公司与乙公司的全资子公司丙公司签订了8年期700万元的无息借款合同,应认定为恶意串通,且损害了甲公司的财产权,该借款合同无效。
6.否。根据《公司法解释(三)》第17条规定,有限公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司可以通过股东会决议解除该股东的资格。本案中,乙公司的行为确实损害了甲公司的利益,但是在章程没有特别规定的情况下,《公司法解释(三)》第17条规定的解除股东资格条件并不成就,甲公司无权解除乙公司的股东资格。至于甲公司的利益受损问题,可以通过其他途径解决。

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