2018年法考辅导资料基础精讲班法理学讲义-法的本体-法的概念
2018-05-26 14:48 点击：次 【字号：大 中 小】
法理学
第一章 法的本体
第一节 法的概念
考点1：法的概念的争议| 定义要素 | 非实证主义 | 实证主义 | ||
| 自然法学 | 第三条道路 | 分析法学 | 法社会学 | |
| 内容的正确性 | √ | √ | × | × |
| 权威性制定 | × | √ | √① | √② |
| 社会实效 | × | √ | √② | √① |
1．实证主义与非实证主义的根本分歧在于对“法律是不是必须符合道德（法律与道德之间有无内在的必然的联系）”这个问题的认识有关。
2．实证主义认为法律与道德之间没有必然联系，实证主义考虑两个要素：权威性制定和社会实效：
（1）分析法学（也叫分析实证主义法学）：以权威性制定为首要要素，认为只要是权威性的机关制定的规范都可以视为法律，即使该制定法不符合道德，也是有效力的，主张：“恶法亦法”。
（2）法社会学（含现实主义法学）：以社会实效为首要因素。法律社会学认为习惯也是法律。现实主义法学认为：真正法律存在于法官的判决中，纸面上的法律仅仅是对法官将要做什么的预测（霍姆斯）。
2．非实证主义法学：以内容的正确性为必备要素，不排除其他要素。
（1）自然法学派：以内容的正确性为唯一要素，主张实在法应该符合自然法（道德），不符合道德的法，为恶法，“恶法非法”。
（2）第三条道路（综合法学）：三要素同时考虑，以阿列克谢为代表人物。
考点2：法的本质
| 正式性 | 官方性、国家性；国家制定或认可；国家强制力保证实施；以正式文件表现于外。 |
| 阶级性 | 在阶级对立的国家，法律体现（但并不仅仅体现）统治意志。 |
| 物质制约性 | 法律最终由物质生活条件决定的；立法者不是在创造法律而只是在表述法律。 |
考点3：“国法”及其外延| 定义 | 特定国家现行有效的法。 | |
| 外延 | 国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法） | “成文法”中的文指条文。 |
| 法院或法官在判决中创制的规则（判例法） |
①判例法是“法官造法”的产物，其基本原则为“遵循先例”。 ②中国的“案例指导制度”和英美法系的判例法制度具有类似的功能，即限制法官的自由裁量，实现法的统一适用。 |
|
| 国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法） | “不成文法”有两种含义：一是指不具有文字形式的习惯法；二是指不具有条文形式的判例法。在日常的用法中，“不成文法”主要指习惯法。 | |
| 其他执行国法职能的法，如教会法 | ||
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