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2018年法考辅导资料基础精讲班法理学讲义-法的本体-法的概念

2018-05-26 14:48 点击:次 【字号:

法理学

第一章 法的本体

第一节 法的概念

考点1:法的概念的争议
定义要素 非实证主义 实证主义
自然法学 第三条道路 分析法学 法社会学
内容的正确性 × ×
权威性制定 × √① √②
社会实效 × √② √①
【说明】
1.实证主义与非实证主义的根本分歧在于对“法律是不是必须符合道德(法律与道德之间有无内在的必然的联系)”这个问题的认识有关。
2.实证主义认为法律与道德之间没有必然联系,实证主义考虑两个要素:权威性制定和社会实效:
(1)分析法学(也叫分析实证主义法学):以权威性制定为首要要素,认为只要是权威性的机关制定的规范都可以视为法律,即使该制定法不符合道德,也是有效力的,主张:“恶法亦法”。
(2)法社会学(含现实主义法学):以社会实效为首要因素。法律社会学认为习惯也是法律。现实主义法学认为:真正法律存在于法官的判决中,纸面上的法律仅仅是对法官将要做什么的预测(霍姆斯)。
2.非实证主义法学:以内容的正确性为必备要素,不排除其他要素。
(1)自然法学派:以内容的正确性为唯一要素,主张实在法应该符合自然法(道德),不符合道德的法,为恶法,“恶法非法”。
(2)第三条道路(综合法学):三要素同时考虑,以阿列克谢为代表人物。
考点2:法的本质

正式性 官方性、国家性;国家制定或认可;国家强制力保证实施;以正式文件表现于外。
阶级性 在阶级对立的国家,法律体现(但并不仅仅体现)统治意志。
物质制约性 法律最终由物质生活条件决定的;立法者不是在创造法律而只是在表述法律。
考点3:“国法”及其外延
定义 特定国家现行有效的法。
外延 国家专门(立法机关)机关制定的法(成文法) “成文法”中的文指条文。
法院或法官在判决中创制的规则(判例法) ①判例法是“法官造法”的产物,其基本原则为“遵循先例”。
②中国的“案例指导制度”和英美法系的判例法制度具有类似的功能,即限制法官的自由裁量,实现法的统一适用。
国家通过一定的方式认可的习惯法(不成文法) “不成文法”有两种含义:一是指不具有文字形式的习惯法;二是指不具有条文形式的判例法。在日常的用法中,“不成文法”主要指习惯法。
其他执行国法职能的法,如教会法  
 
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