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2018年法考辅导资料基础精讲班法理学讲义-法的本体-法的概念(2)

2018-05-26 14:49 点击:次 【字号:

法的本体—法的概念(2)
考点3:“国法”及其外延
定义 特定国家现行有效的法。
外延 国家专门(立法机关)机关制定的法(成文法) “成文法”中的文指条文。
法院或法官在判决中创制的规则(判例法) ①判例法是“法官造法”的产物,其基本原则为“遵循先例”。
②中国的“案例指导制度”和英美法系的判例法制度具有类似的功能,即限制法官的自由裁量,实现法的统一适用。
国家通过一定的方式认可的习惯法(不成文法) “不成文法”有两种含义:一是指不具有文字形式的习惯法;二是指不具有条文形式的判例法。在日常的用法中,“不成文法”主要指习惯法。
其他执行国法职能的法,如教会法  
考点4:法的特征
规范性 1.法律的对象是一般的或抽象的某一类的人和事,而不是具体的、特定的人和事。
2.法律在同样的条件下可以反复适用,而不是适用一次。
出自国家 1.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。
2.法形成于公共权力机构,这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。
3.法的形成方式有两种:制定和认可。
普遍性 1.在一国主权范围内,法具有普遍效力,所有人都要遵守。
2.在民主法治国家里,法律对同样的事和人同样适用,即法律面前人人平等。
3.近代以来,法虽是一国主权范围内的事,具有地域性、民族性。但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。
权义性 1.法律具有既关注权利也关注义务的两面性。
2.宗教、道德等社会规范,其内容主要是对主体的义务性要求。
国家强制性和程序性 1.法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范。
2.国家强制力是保证法律实施的最后力量,而非唯一力量。
3.无程序即无正义。国家强制力的运用,必须要严格遵循程序法的规定。
可诉性 1.法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。
2.“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。”
考点5:法的作用
规范作用 法律作用的对象为人与人之间的交互行为,即社会关系。法律不单纯调整人的思想
指引 自己的行为 指引分为:个别性指引和规范性指引。规范指引分为确定性指引和有选择(不确定)的指引。
评价 他人的行为 评价作用有专门评价和一般的评价之分。专门评价具有法律约束力。
预测 相互行为 包括对如何行为的预测和对行为后果的预测。
教育 一般人行为 分为示警作用和示范作用。
强制 违法犯罪行为 强制作用是法的其他作用的重要保障。
社会作用 维护阶级统治与执行社会公共事务
法的局限性 因为立法者的理性是有限的,故法律会有空白或漏洞。
由于表述法律的语言具有不确定性,故法律有可能是不确定的。
由于法律具有一般性,而案件具有个别性,故可能出现个案不公正的情形。
 
 

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