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2018年法考辅导资料基础精讲班法理学讲义-法的本体-法的渊源(2)

2018-05-26 14:57 点击:次 【字号:

法律渊源(2)

 
考点15:规范性法律文件的审查与处理
(一)审查要求与审查建议
1.提出的主体

  针对 向全人常书面提出 常务委员会工作机构
两央、两高、一委 行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例 审查要求 分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
其他主体 行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例 审查建议 进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见
2.处理程序
专门委员会、常委会工作机构认为同宪法或者法律相抵触的 可以向制定机关提出书面审查意见。
可以由法律委员会与有关的专门委员会、常委会工作机构召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向前述机构反馈。
法律委员会、有关的专门委员会、常委会工作机构审查认为同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的,应当向委员长会议提出予以撤销的议案,由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。
审查研究情况应当向提出要求或建议者反馈,可以向社会公开。
(二)改变与撤销
领导关系 人大对其常委会 改变或撤销 不适当的文件
上级行政机关对下级行政机关
行政机关对其工作部门
监督关系 上级人大及常委会对下级人大及常委会 撤销 中央机关(全人大、全人常、国务院)参与:不合法
人大及常委会对同级行政机关 地方机关之间:不适当
【注意】
1.人大只处理其常委会制定或批准的文件;
2.全人常不处理规章;上级人常不处理下级规章;国务院不处理地方性法规。
3.自治州、自治县的自治法规由全人常处理。
4.省级人大改变或撤销其常委会批准的不适当的设区的市、自治州制定的地方性法规。
5.不适当包括不合法不合理。
(三法律规范冲突的处理
上下位阶 上位法优于下位法。
效力相等 同一机关制定 新法优于旧法。
特别法优于一般法。
新的一般规定与旧的特别规定之间,由制定机关裁决。
【注】人大与人大常委会视为同一机关。
不同机关制定 部门规章与地方性法规之间对同一问题规定不一致,由国务院提出处理意见,国务院认为应当适用地方性法规的适用地方性法规,国务院认为应当适用部门规章的,由全国人大常委会裁决。
部门规章与部门规章之间,部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致,由国务院裁决。
法律与授权法规之间对同一问题规定不一致,由全国人大常委会裁决。
设区的市、自治州的地方性法规与省、自治区、直辖市的规章规定不一致,由省、自治区、直辖市人大常委会做出处理决定。
【练习题】根据立法法,在空白处填上A(改变或撤销)或B(撤销):
全国人大有权   全国人大常委会制定的不适当的法律
  全国人大常委会批准的不合法的自治区人大制定的自治法规
全国人大常委会有权   国务院制定的不合法的行政法规
  省级人大及常委会制定的不合法的地方性法规
  省、自治区人大常委会批准的不合法的自治州、自治县的自治法规
国务院   不适当的部门规章
  不适当的地方规章
省级人大有权   其常委会制定的不适当的地方性法规
  其常委会批准的市州人大及常委会制定的不适当的法规
地方人大常委会有权   本级人民政府制定的不适当的规章
省级政府有权   下一级人民政府制定的不适当的规章
授权机关有权   被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权
考点16:法的非正式渊源
非正式渊源主要但不仅仅有 习惯 习惯有个人习惯和社会习惯之分。能够作为法的非正式渊源的习惯只是社会习惯。
社会习惯往往与人们的一些具体义务和责任有关。
习惯之所以能成为法的非正式渊源是因为它是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然形成的,是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现,也是他们共同理性的体现。
判例 中国有判例而无判例法。判例属于中国法的非正式渊源。
英美法系承认“法官造法”,司法实践中实行“先例拘束”或“遵循先例”原则,判例是其法律的正式渊源。
政策 国家政策属于非正式渊源,当然仅仅属于民法的非正式渊源。《民法通则》第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”
党的政策对法律的制定和实施都有指导作用。
 
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