2018年法考辅导资料基础精讲班国际私法讲义-国际民商事争议解决（1）
2018-05-26 16:32 点击：次 【字号：大 中 小】
第三部分 国际民商事争议解决
一、国际商事仲裁（★★★★）
考点1：涉外仲裁机构案例分析：日本仲裁裁决在中国申请承认与执行案；支付货币币种与公共秩序问题
| 仲裁机构 | 临时仲裁 |
根据双方当事人的协议，由双方选出的仲裁员自行组成的仲裁庭仲裁。 一般无固定的组织、地点、人员和仲裁规则，于作出裁决后，即行解散。 对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百八十三条规定处理。 |
| 常设仲裁机构 | 国际常设仲裁机构：①全球性，如国际商会仲裁院、解决投资争端国际中心；②区域性，如美洲国家间商事仲裁委员会。 | |
| 国内常设仲裁机构：全国性，如伦敦仲裁院；地区性，如香港国际仲裁中心。 |
| 涉外仲裁协议的形式 | 仲裁条款、仲裁协议书、仲裁特别约定（双方当事人在相互往来的函电，包括信件、电报、电传、传真，电子数据交换和电子邮件等）。 |
| 仲裁事项的范围 | 《仲裁法》第3条第1款规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁。 |
| 认定涉外仲裁协议是否有效的主体 | （1）涉外仲裁协议效力的认定机构：协议约定的仲裁机构 |
| （2）（仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的）中级人民法院——集中管辖。 | |
| 认定涉外仲裁协议效力的法律适用 |
《涉外民事关系法律适用法》第十八条：当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。 《司法解释（一）》第十四条：当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。 |
| 适用中国法认定内容约定不明确的仲裁协议是否有效的标准 | 2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》：约定仲裁机构名称不准确的；仅约定了纠纷适用的仲裁规则的；约定两个以上的仲裁机构的；仅约定由某地仲裁机构仲裁的；约定或诉讼或仲裁的。 |
| 确定涉外仲裁协议无效的报告审查程序 | 人民法院认为仲裁条款或者仲裁协议无效，决定受理诉讼前应——报高院审查——报最高院（最高院答复前，可暂不受理），对人民法院依法作出的撤销裁决或驳回当事人申请的裁定，当事人无权上诉及申诉，人民检察院也不能提起抗诉。 |
| 中国仲裁机构的涉外仲裁裁决在国内的执行 | 1．胜诉方向败诉方住所地或财产所在地中级人民法院申请强制执行 |
|
2．被申请人（败诉方）可申请撤销和不予执行：仅限于5种情形的形式审查： A．当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议 B．被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的 C．仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的 D．裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的（法律禁止仲裁解决） E．人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行 法院决定撤销前可通知仲裁庭重新仲裁；当事人如对仲裁协议效力提出异议应在仲裁程序中提出。（★★） 《民事诉讼法》第275条：仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。（★★） |
|
| 中国仲裁机构涉外仲裁裁决在外国的执行 | 1．依据中国和该外国共同参加的有关条约 |
| 2．如果无相关条约，则依据该外国的国内法 | |
| 外国作出的仲裁裁决在中国国内依据《纽约公约》申请执行（★★★★★） |
1．依据中国和该外国共同参加的有关条约 在适用1958年《纽约公约》（《承认及执行外国仲裁裁决公约》）的规定时，应注意我国提出的两项保留——互惠保留和商事保留。 《纽约公约》第5条所规定的可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决的七种情形：协议当事人无能力、协议无效；被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的通知，或由于其他情况未能出庭申辩；裁决超出约定仲裁事项的范围；裁决未生效；依执行地国法，有关的争议事项不能仲裁解决；仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符、公共秩序保留。 最高院适用《纽约公约》之解释：当事人依《纽约公约》申请而我国法院决定予以承认与执行的，应在受理申请之日起2个月内作出裁定，在裁定后6个月内执行完毕；法院决定不予承认与执行的，在裁定前必须遵循报审制度（中院——高院——最高院）。 |
| 2．如果无相关条约，则由我国法院依据该互惠原则。 |
| 涉外仲裁中的保全 | 《民事诉讼法》第272条：当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第542条规定：“依照民事诉讼法第272条规定，中华人民共和国涉外仲裁机构将当事人的保全申请提交人民法院裁定的，人民法院可以进行审查，裁定是否进行保全。裁定保全的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。当事人申请证据保全，人民法院经审查认为无需提供担保的，申请人可以不提供担保。” |
| 报审程序：受理案件的法院——报高院审查——报最高院审查 | 人民法院认为仲裁条款或仲裁协议无效，决定受理诉讼前应报审 |
| 决定撤销或不予执行国内作出的涉外仲裁裁决的，事先应报审 | |
| 决定拒绝承认和执行外国的仲裁裁决的事先应报审 |
A．法院应依职权主动审查该仲裁过程中是否存在仲裁程序与仲裁协议不符的情况
B．该公约第5条规定的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由是穷尽性的
C．如该裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定，法院应拒绝承认执行该裁决
D．如该裁决所解决的争议属于侵权性质，法院应拒绝承认执行该裁决
【答案】B
二、国际民事诉讼及国际司法协助（★★★★★）
（一）国际民事诉讼案例：涉外民事诉讼案件的办理：涉房产继承纠纷案
（一）外国人的民事诉讼地位及诉讼代理等问题
1．以对等为条件的国民待遇原则——《民事诉讼法》第5条
2．涉外民事诉讼程序中的诉讼代理
| 外国人在中国民事诉讼程序中的诉讼代理 | 代理人范围 |
《民事诉讼法》第263条：外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。264条：在中国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中国律师或者其他人代理诉讼，从中国领域外寄交或者托交的授权委托书：公证+认证/条约 2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第528条：涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交或者领事特权和豁免。 第529条：涉外民事诉讼中，外国驻华使领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在中华人民共和国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在中华人民共和国聘请中华人民共和国律师或者中华人民共和国公民代理民事诉讼。 |
| 授权委托的公证、见证程序 |
2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第525条：外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼的，人民法院应予认可。 第526条：外国人、外国企业或者组织的代表人在中华人民共和国境内签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼，经中华人民共和国公证机构公证的，人民法院应予认可。 |
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