2018年法考辅导资料基础精讲班国际私法讲义-国际民商事争议解决（2）
2018-05-26 16:33 点击：次 【字号：大 中 小】
国际民商事争议解决（2）
3．涉外民事诉讼的材料翻译、调解、诉讼期间、审判语言等其他问题| （1）书面材料的翻译 |
2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第527条：当事人向人民法院提交的书面材料是外文的，应当同时向人民法院提交中文翻译件。 当事人对中文翻译件有异议的，应当共同委托翻译机构提供翻译文本；当事人对翻译机构的选择不能达成一致的，由人民法院确定。 |
| （2）涉外民事诉讼的诉讼期间 | 2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第538条：不服第一审人民法院判决、裁定的上诉期，对在中华人民共和国领域内有住所的当事人，适用民事诉讼法第一百六十四条规定的期限（注意：即送达判决15日内，裁定10日内上诉）；对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，适用民事诉讼法第二百六十九条规定的期限（即判决、裁定送达后30日内上诉，被上诉人收到上诉状副本后30日内答辩）。当事人的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。 |
| （3）涉外民事诉讼中的调解 | 2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第530条：涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。 |
| （4）涉外民事诉讼的审判语言 | 《民事诉讼法》第262条：人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。 |
涉外民事案件管辖权的冲突：
专属管辖
分析：确定管辖权的意义
1．一事可两诉原则：2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第533条规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”
2．非方便法院原则（★★★★★）：2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第532条规定：“涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。”
3．普通地域管辖：（被告住所地、被告经常居住地）及其例外
4．特别地域管辖：《民事诉讼法》第265条：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。（★★）
5．协议管辖：2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第531条也规定：“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据民事诉讼法第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。”（★★）
例外：海事纠纷【例题】国际海上运输合同的当事人在合同中选定我国某法院作为解决的纠纷的法院……
6．集中管辖——最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定：（★★）
第一条：第一审管辖法院：（一）国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；（二）省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；（三）经济特区、计划单列市中级人民法院；（四）最高人民法院指定的其他中级人民法院；（五）高级人民法院。上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。
第二条：对国务院批准设立的经济技术开发区人民法院所作的第一审判决、裁定不服的，其第二审由所在地中级人民法院管辖。
第三条：本规定适用于下列案件：（一）涉外合同和侵权纠纷案件；（二）信用证纠纷案件；（三）申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；（四）审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；（五）申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。
第四条：发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用本规定。
第五条：涉及香港、澳门、台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。
7．推定管辖：《民事诉讼法》第一百二十七条第二款：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”（★）
8．专属管辖：《民事诉讼法》266条：三资合同；《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第7条：下列海事诉讼，由本条规定的海事法院专属管辖：（一）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；
【例题】在涉外民事诉讼中，管辖权是首要的问题。根据我国现行法律和司法解释，关于涉外管辖权，下列哪一选项是正确的？（ ）（2008年四川地震灾区延期考试试卷一，第38题）
A．在涉外民事案件中，中国法院不得根据原告的住所地行使管辖权
B．被告可以通过自己的行为接受中国法院的管辖
C．双方当事人均无法同意由对方国家的法院管辖的，可采用书面协议选择与争议没有实际联系的第三国法院管辖
D．当事人将争议诉诸法院的权利在任何情况下均不可剥夺
【答案】B
（三）国际司法协助（★★★★★）
国际民事司法协助民事司法协助的范围——根据我国《民事诉讼法》第262条至第265条的规定，司法协助的范围，包括送达文书、调查取证、承认与执行外国法院判决和外国仲裁裁决以及进行其他诉讼行为。
提出民事司法协助请求的一般途径：外交途径、使领馆途径、法院途径、中心机关途径（又称为中央机关途径）。
《民事诉讼法》第263条第1款规定：“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行，没有条约关系的，通过外交途径进行。”
1．涉外送达
A．自我国向域外送达的方式
| 条约途径 | （1）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达； |
| 外交途径 | （2）通过外交途径送达； |
| 使领馆途径 | （3）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达； |
| 代理人途径 | （4）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达； |
|
代表机构 途径 |
（5）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达； |
| 邮寄送达途径 |
（6）邮寄送达。2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第536条规定：“受送达人所在国允许邮寄送达的，人民法院可以邮寄送达。邮寄送达时应当附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期。 自邮寄之日起满三个月，如果未收到送达的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用邮寄方式送达。” |
| 传真、电子邮件等途径 | （7）如果对方法律不禁止，可采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达； |
| 直接送达 | （8）当事人在我国领域内出现的，可直接向其送达；2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第535条规定：“外国人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人在中华人民共和国领域内的，人民法院可以向该自然人或者外国企业、组织的代表人、主要负责人送达。外国企业、组织的主要负责人包括该企业、组织的董事、监事、高级管理人员等。” |
| 公告送达 |
（9）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满3个月。 2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第534条规定：“对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，经用公告方式送达诉讼文书，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应当将裁判文书依照民事诉讼法第二百六十七条第八项规定公告送达。……第537条：人民法院一审时采取公告方式向当事人送达诉讼文书的，二审时可径行采取公告方式向其送达诉讼文书，但人民法院能够采取公告方式之外的其他方式送达的除外。” |
| 其他规定 | 合法送达之认定：受送达人书面提及内容/受送达人已按文书内容履行 |
| 条约途径 | （1）依照该外国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达； |
| 外交途径 | （2）通过外交途径送达； |
| 使领馆途径 | （3）对具有该外国国籍的受送达人，可以委托该国驻华使领馆代为送达，但使领馆不得采取强制措施，也不得向中国或者第三国国民送达。 |
| 代收人方式 | （1）受送达人有指定代收人的，向代收人送达； |
| 法院委托 | （2）两岸认可的其他途径（内地应由有关的高级人民法院出具盖有本院印章的委托函；台湾应有有关法院出具委托函，两个月内完成）。 |
| 其他规定 | 公告3个月届满视为送达；人民法院按照委托函中的受送达人姓名或者名称、地址不能送达的，应附函写明情况，将委托送达的民事诉讼文书退回。 |
（1）据“安排”送达之法院委托方式
a．内地与香港特别行政区的送达安排
| 送达 | 主体 | 时间 | 文字 | 程序 | 费用 |
| 内地 | 各高院、最高院可直接委托 | 2个月 | 盖章的中文委托书、中文 | 根据被请求方的程序 | 免费、要求特殊方式需付费 |
| 香港 | 香港高等法院 | 同上 | 同上 | 同上 | 同上 |
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学员心声
- 陈永生老师讲得灰常好~
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