2018年法考辅导资料基础精讲班行政法讲义--行政许可的类型与设定
2018-05-28 15:11 点击：次 【字号：大 中 小】
第四部分 《行政许可法》
一、行政许可的类型与设定
重点法条第十二条 下列事项可以设定行政许可：
（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
第十三条 本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的； （二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的
第十四条 本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。
必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。
第十五条 本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。
第四十一条 法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。
考点归纳
1．行政许可的类型
（1）一般许可：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的；
（2）特许：有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的；
（3）认可：提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特许信誉，特殊条件或者特殊技能能资格、资质的事项；
（4）核准：直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的；
（5）登记：企业或其他组织的设立需要确定主体资格的。
二、行政许可的设定
| 行政许可设定图（表31） | ||
| 法律规范 | 创设权 | 规定权 |
| 法律 | 可以创设经常性许可 | |
| 行政法规 | 可以创设经常性许可 | 可对法律设定的许可进行具体细化，但不能增设许可和增设违反法律的许可条件 |
| 国务院还可以通过发布决定的方式创设临时性的许可（此处法律未规定有效期） | ||
| 地方性法规 |
可以创设经常性许可 （①但不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可； ②不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可； ③不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务； ④不得限制其他地区的商品进入本地区市场） |
可对法律、行政法规设立的许可进行具体细化，但不能增设许可和增设违反法律、行政法规的许可条件 |
| 省级人民政府规章（省、自治区、直辖市人民政府） |
可以创设临时性许可（有效期只有1年） （但不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场） |
可对法律、行政法规、地方性法规设立的许可进行具体细化，但不能增设许可和增设违反法律、行政法规、地方性法规的许可条件 |
| 其他规章（包括国务院部门规章以及省级人民政府以下的市级政府制定的规章） | 不能创设行政许可 | |
| 其他规范性文件 | 不能创设行政许可 | 也不能对上位法规定的行政许可进行具体细化 |
真题练习
1．（2010-2-82）下列哪些地方性法规的规定违反《行政许可法》？
A．申请餐饮服务许可证，须到当地餐饮行业协会办理认证手续
B．申请娱乐场所表演许可证，文化主管部门收取的费用由财政部门按一定比例返还
C．外地人员到本地经营网吧，应当到本地电信管理部门注册并缴纳特别管理费
D．申请建设工程规划许可证，需安装建设主管部门指定的节能设施
【答案】ABCD
2．（2016-2-78）《执业医师法》规定，执业医师需依法取得卫生行政主管部门发放的执业医师资格，并经注册后方能执业。关于执业医师资格，下列哪些说法是正确的？
A．该资格属于直接关系人身健康，需按照技术规范通过检验、检测确定申请人条件的许可
B．对《执业医师法》规定的取得资格的条件和要求，部门规章不得作出具体规定
C．卫生行政主管部门组织执业医师资格考试，应公开举行
D．卫生行政主管部门组织执业医师资格考试，不得组织强制性考前培训
【答案】CD
3．（2016-2-79）关于行政许可的设定权限，下列哪些说法是不正确的？
A．必要时省政府制定的规章可设定企业的设立登记及其前置性行政许可
B．地方性法规可设定应由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可
C．必要时国务院部门可采用发布决定的方式设定临时性行政许可
D．省政府报国务院批准后可在本区域停止实施行政法规设定的有关经济事务的行政许可
【答案】ABC
三、行政许可程序
知识要点行政许可是行政法中典型的依申请的行政行为，即行政许可必须要有相对人的申请才能启动，行政机关在受理了相对人的申请后，再审查决定是否授予相对人许可，正因如此，行政许可的程序就由申请、受理、审查与决定四个环节组成。每个环节须注意的问题可归纳为下表：（表32）
1．申请与受理。
重点法条
第二十九条 公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是，依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。
（2）行政公开。
第三十条 行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。
（3）书面受理决定。
第三十二条 行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
2．审查与决定。
重点法条
（1）简易程序与一般调查。
第三十四条 行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。
申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。（简易程序）
根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。
（2）利害关系人制度。
第三十六条 行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。
（3）许可决定与证照颁发。
第三十八条 申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。
行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。
第三十九条 行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：
行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。
3．期限。
第四十二条 除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。
4．变更与延续。
第五十条 被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。
考点归纳
1．行政许可的程序可分为申请、受理、审查、决定四个阶段。申请阶段注意便民原则的适用；受理和决定阶段注意所有的行政决定都应书面作出；审查阶段注意一般调查核实人员为两人，但能够当成作出许可决定的除外。
2．行政许可的利害关系人制度应给予特别关注。
真题练习
1．（2010-2-43）刘某向卫生局申请在小区设立个体诊所，卫生局受理申请。小区居民陈某等人提出，诊所的医疗废物会造成环境污染，要求卫生局不予批准。对此，下列哪一选项符合《行政许可法》规定？
A．刘某既可以书面也可以口头申请设立个体诊所
B．卫生局受理刘某申请后，应当向其出具加盖本机关专用印章和注明日期的书面凭证
C．如陈某等人提出听证要求，卫生局同意并听证的，组织听证的费用应由陈某承担
D．如卫生局拒绝刘某申请，原则上应作出书面决定，必要时口头告知即可
【答案】B
2．（2013-2-47）某公司向规划局交纳了一定费用后获得了该局发放的建设用地规划许可证。刘某的房屋紧邻该许可规划用地，刘某认为建筑工程完成后将遮挡其房屋采光，向法院起诉请求撤销该许可决定。下列哪一说法是正确的？
A．规划局发放许可证不得向某公司收取任何费用
B．因刘某不是该许可的利害关系人，规划局审查和决定发放许可证无需听取其意见
C．因刘某不是该许可的相对人，不具有原告资格
D．因建筑工程尚未建设，刘某权益受侵犯不具有现实性，不具有原告资格
【答案】A
3．（2017-2-47）天龙房地产开发有限公司拟兴建天龙金湾小区项目，向市规划局申请办理建设工程规划许可证，并提交了相关材料。下列哪一说法是正确的？
A．公司应到市规划局办公场所提出申请
B．公司应对其申请材料实质内容的真实性负责
C．公司的申请材料不齐全的，市规划局应作出不受理决定
D．市规划局为公司提供的申请格式文本可收取工本费
【答案】B
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学员心声
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