2018年法考辅导资料基础精讲班刑法讲义-刑法分则-妨害社会管理秩序罪（2）
2018-05-30 18:05 点击：次 【字号：大 中 小】
9．《刑法修正案（九）》新增罪名★★★★★（1）《刑法修正案（九）》新增了很多利用网络进行的犯罪。基本原则是：将网络视同现实空间。因此，在网络上组织他人非法集会的，在网络上设立诈骗网站的，在网络上传播虚假信息的，等等，都能构成相应的犯罪——网络仅仅是一个工具。
（2）第284条之1：A．组织考试作弊罪——“在法律规定的国家考试中，组织作弊的”、“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的”成立本罪。
B．非法出售、提供试题、答案罪——“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案的”。
C．代替考试罪——“代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
（3）第290条：多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的，成立组织、资助非法聚集罪。
（4）第302条盗窃、侮辱尸体罪被修改为“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”。
（5）非法利用信息网络罪
（6）帮助信息网络犯罪活动罪
（7）编造、故意传播虚假信息罪
二、普通罪名
1．非法获取国家秘密罪、非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、编造、故意传播虚假信息罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪、传授犯罪方法罪、聚众淫乱罪、开设赌场罪——参见法条。2．“赌场”的认定。“赌场”的具体表现形式是多样的。封闭的房间、深山老林、摆放赌博机的网吧、赌球网站都可以被认定为赌场。
3．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定，对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。
【知识点运用1】
2016年4月，甲利用乙提供的作弊器材，安排大学生丙在地方公务员考试中代替自己参加考试。但丙考试成绩不佳，甲未能进入复试。关于本案，下列哪些选项是正确的？（2016年试卷二第60题）
A．甲组织他人考试作弊，应以组织考试作弊罪论处
B．乙为他人考试作弊提供作弊器材，应按组织考试作弊罪论处
C．丙考试成绩虽不佳，仍构成代替考试罪
D．甲让丙代替自己参加考试，构成代替考试罪
考点2 妨害司法罪
一、重点罪名
1．第305条 伪证罪★★★【法条】在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，……
【考点提示】
表51 伪证罪的认定
| 犯罪主体 | 只限于证人、鉴定人、记录人、翻译人。 |
| 犯罪阶段 | 仅限于在刑事诉讼中。 |
| 主观要件 | 法定的目的犯。 |
| 与包庇罪如何区分？ | 存在想象竞合。 |
【法条】以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，……
帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，……
司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。
【考点提示】
表52 妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的认定
| 发生范围 | 这两罪可以发生在所有诉讼中 |
| 二罪区别 |
前者是阻止证人作证或者贿买证人作伪证——通过妨害证人作证的方式妨害司法。 后者是他人帮助当事人毁灭、伪造证据——通过妨害物证的方式妨害司法，主要是伪造或毁灭物证。 |
| 不纯正的身份犯 | 司法工作人员犯这两罪的，从重处罚。 |
| 妨害作证罪与打击报复证人罪的界限 | 前者发生在证人出庭作证之前以及诉讼活动过程中；后者是在证人提供证言之后实施的，即因证人在诉讼案件中提供证言而对其施加侵害的行为。 |
| 犯罪嫌疑人本人（本犯）有这两种行为的★★★★ | 不构成犯罪。理论上认为这种行为缺乏期待可能性。但帮助其实施这种行为的人则具有期待可能性，构成犯罪。行为人唆使、指使本犯，与本犯共同或者自己单独妨害作证、毁灭、伪造证据的，都构成本罪，而且行为人都是正犯（不是教唆犯、帮助犯），本犯并不与其构成共同犯罪。 |
| 在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人有这两种行为的 | 辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。 |
以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。
犯本罪，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。司法工作人员利用职权，与他人共同实施前述行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
4．第310条 窝藏、包庇罪★★★
【法条】明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，……
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
【考点提示】
表53 窝藏、包庇罪的认定
| 窝藏、包庇的对象 | “犯罪的人”，即已经实施犯罪的人。这些人包括尚未判决的犯罪嫌疑人和刑罚尚未执行完毕的罪犯。根据第362条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以本罪定罪处罚。 |
| 窝藏罪 | 窝藏是指为犯罪分子提供隐藏处所、财物等，帮助其逃匿的行为。 |
| 包庇罪 | 是指作假证明，以掩盖犯罪人的罪行，如假冒证人提供虚假的证人证言。行为人为了使犯罪人逃匿或者不被发现，而自己冒充犯罪人的行为，也构成包庇罪。行为人冒充犯罪人将追捕人员引开的，构成窝藏罪。 |
| 特殊的包庇行为 |
（1）包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子时，不定包庇罪，定《刑法》第349条的包庇毒品犯罪分子罪。 （2）国家机关工作人员包庇黑社会性质组织的犯罪分子，不定包庇罪，定《刑法》第294条第4款的包庇黑社会性质组织罪。 |
| 共犯 | 犯本罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。 |
| 本人指使他人窝藏、包庇自己的 | 不定罪。无期待可能性。 |
【法条】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，……
【考点提示】（1）本罪主观要件必须明知是犯罪所得及其产生的收益。
（2）本罪的行为方式多种多样，其本质都一样——对犯罪所得及其收益予以掩饰、隐瞒。
（3）本罪与共同犯罪的界限——事先有无通谋。
（4）本罪也属于选择性罪名，行为人只要实施了其中一种行为即可构成本罪。如果行为人同时实施了多个行为的，如窝藏后又转移、销赃的，也只定一罪，而非数罪。这里的“收购”包括买赃自用。
（5）行为人将自己犯罪所得赃物予以窝藏、转移或者销售的，不另定罪。
（6）窝藏、转移、隐瞒走私、贩卖、运输、制造的毒品的，以窝藏、转移、隐瞒毒品罪定罪，不再定本罪。这是本罪的特别法条。★★★
6．第316条 脱逃罪
【法条】依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
【考点提示】（1）本罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人或犯罪嫌疑人（不同于破坏监管秩序罪）。正在被行政拘留的人，不能成为本罪的主体。被司法机关采取取保候审、监视居住等强制措施的被告人、犯罪嫌疑人或者是已被判处缓刑、已被假释的罪犯逃脱公安机关的监督的，不构成本罪。
（2）脱逃罪是行为犯，只要脱离监管人员的控制，即为既遂。
（3）如果行为人确实无罪，明显是被错误关押的，其脱逃行为可以不认定为犯罪（但这种行为可是高风险哦）。
二、普通罪名
妨害作证罪、拒不执行判决、裁定罪（新增了单位犯罪）、非法处置查封、扣押、冻结的财产罪、破坏监管秩序罪——参见法条。【知识点运用2】
乙醉驾致人死亡。甲受乙指使，冒充证人到公安局去作证，证明案发时开车的人是丙（因为丙不满16周岁，不会被追究刑事责任）。应如何认定甲、乙的行为？
考点3 妨害国（边）境管理罪
一、重点罪名
第318条、321条组织他人偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪★★【考点提示】两罪的考点都是法定不数罪并罚的和法定数罪并罚的情形。
我国与日本：国境。大陆与香港：边境。
1．组织（运送）他人偷越国(边)境“造成被组织（运送）人重伤、死亡的”，是指行为人在实施组织（运送）他人偷越国(边)境的行为时过失地造成了被组织（运送）人重伤、死亡。这种情形属于这两罪的加重构成，不数罪并罚。
2．在组织（运送）他人偷越国（边）境中以暴力、威胁方法抗拒检查的属于这两罪的加重构成，不数罪并罚，不另定妨害公务罪。
3．在组织他人偷越国（边）境中有剥夺或者限制被组织人人身自由的，这种情形属于本罪的加重构成，不数罪并罚，不另定为非法拘禁罪。
4．对被组织（运送）人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，应当数罪并罚。
二、普通罪名
骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、偷越国(边)境罪——参见法条。【知识点运用3】
张某多次运送他人偷越边境。在某次运送时，张某在海上碰到警方稽查。张某怕船上的一个小孩发出声音被警方发现，竟然将该小孩掐死藏到船舱里。应如何认定张某的行为？
考点4 妨害文物管理罪
一、重点罪名
1．第326条 倒卖文物罪【法条】以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，……
【考点提示】本罪是法定的目的犯。犯罪对象是国家禁止经营的文物。
2．第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪★★
盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的，认定为本罪一罪。
二、普通罪名
1．故意损毁文物罪：与故意毁坏财物罪法条竞合。2．抢夺、窃取国有档案罪：抢劫国有档案的行为，不认定为本罪。抢夺、窃取国有档案的行为同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
【知识点运用4】盗窃属于国家秘密的国家档案，同时触犯窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪的，应如何认定？二罪之间的关系如何？
考点5 危害公共卫生罪
一、重点罪名
1．第333条 非法组织卖血罪、强迫卖血罪【法条】非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。
【考点提示】因强迫对他人造成伤害的，以故意伤害罪定罪处罚。
2．第335条、336条第1款医疗事故罪、非法行医罪★★★★
【法条】第335条：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，……
第336条：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，……
【考点提示】
表54 医疗事故罪与非法行医罪的认定
| 医疗事故罪 | 非法行医罪 | |
| 犯罪主体 | 具有医务人员执业资格的人 | 不具有医生执业资格（合法执业，不能仅通过资格考试）的人。 |
| 客观要件 | 医务人员在医疗中严重不负责任。是实害犯（侵害犯），只有造成就诊人死亡、伤残才构成犯罪。 |
无证执业。要求情节严重，但不要求造成就诊人死亡、伤残。如果造成严重后果呢？ 诊所本身无合法手续的，也属于非法行医。 |
| 主观要件 | 过失 | 故意 |
二、普通罪名
妨害传染病防治罪、强迫卖血罪——参见法条。考点6 破坏环境资源保护罪
一、重点罪名
1．第341条非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪【法条】非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，……
【考点提示】特殊的犯罪对象。行为方式包括非法猎捕和杀害。
2．第345条盗伐林木罪、滥伐林木罪
【法条】盗伐森林或者其他林木，数量较大的，……
违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，
【考点提示】盗伐：伐别人的（未经允许）；滥伐：伐自己的，或者经过允许伐别人的（但都未经过林业管理部门允许）。盗窃：别人已伐倒的，或者是零星树木。
盗伐者必须具有非法占有的目的。
二、普通罪名
污染环境罪（原为重大环境污染事故罪）、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪——参见法条。●请注意“非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪”中特定的时间、地点、方法决定罪与非罪！
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