2018年法考辅导资料基础精讲班刑法讲义-刑法分则-妨害社会管理秩序罪（3）
2018-05-30 18:08 点击：次 【字号：大 中 小】
妨害社会管理秩序罪（3）
考点7 走私、贩卖、运输、制造毒品罪
一、重点罪名
1．第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪★★★
【考点提示】
（1）选择性罪名。
（2）贩卖毒品罪的主体是年满14周岁的自然人。
（3）本罪不要求以牟利为目的，也不要求毒品的来源必须非法。
（4）走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造的数量计算，不以纯度计算。
（5）本罪与诈骗罪的区别：如果行为人故意以非毒品冒充真毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的，应定诈骗罪。如果行为人并不知道是假毒品而当作真毒品贩卖牟利的，不成立贩卖毒品罪。
（6）本罪的既遂。四种形式的既遂各不相同。
【独角兽特别提示】为卖而买毒品时，并不是贩卖毒品罪的着手。贩卖毒品罪的着手行为是“贩卖”行为。
（7）犯本罪时暴力抗拒稽查的如何认定？
最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》【法释（2016）8号】第3条规定：在实施走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的过程中，以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，造成执法人员死亡、重伤、多人轻伤或者具有其他严重情节的，应当认定为刑法第347条第2款第4项规定的“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重”。即，即使致人死亡，也只认定为本罪一罪。
（8）帮助吸食者代购毒品的认定
最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》【法（2008）324号】（简称《大连会议纪要》）规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”
【独角兽特别提示】单纯帮助吸食者购买毒品的（代购），不属于居间介绍，不构成贩卖毒品罪，因为他没有帮助贩毒者。帮助贩毒者寻找、联系买方的，构成贩卖毒品罪。
（9）盗窃、抢夺、抢劫毒品的认定
前述会议纪要规定：“盗窃、抢夺、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪、抢夺罪或者抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。走私毒品，又走私其他物品构成犯罪的，以走私毒品罪和其所犯的其他走私罪分别定罪，依法数罪并罚。”
2．第348条非法持有毒品罪★★
【法条】非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，……
【考点提示】如能查明毒品是用于进行其他犯罪的，则不定本罪。
【辨析】知道家里有毒品而放任毒品的存在，也构成本罪。
3．第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪★★★
【法条】包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，……
缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。
【考点提示】（1）本罪是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的特别条款，特别法优先。（2）洗钱罪中针对贩卖毒品罪的规定又是本罪的特别条款，同样适用特别法优先的原则。（3）包庇毒品犯罪分子罪也是包庇罪的特别条款。（4）注意本罪的共犯。
4．第350条非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪
明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。
二、普通罪名
1．包庇毒品犯罪分子罪★★、非法种植毒品原植物罪、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪★★、强迫他人吸毒罪★★、容留他人吸毒罪★★——参见法条。
前述司法解释规定：
向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。
利用信息网络，设立用于实施传授制造毒品、非法生产制毒物品的方法，贩卖毒品，非法买卖制毒物品或者组织他人吸食、注射毒品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布实施前述违法犯罪活动的信息，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。
实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定的行为，同时构成贩卖毒品罪、非法买卖制毒物品罪、传授犯罪方法罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
考点8 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪
一、重点罪名
1．第358条第1款 组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、强迫卖淫罪★★★★★
【法条】组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【考点提示】《刑法修正案（九）》对本罪作了重要修改。
（1）卖淫，是指以营利为目的，满足不特定对方（不限于异性）的性欲的行为。故，犯罪主体包括男性、女性。组织、强迫男性卖淫的，也成立本罪。
（2）强迫未成年人（包括男孩）卖淫的，从重处罚。
（3）犯前两罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
【独角兽特别提示】原来规定“强奸后迫使卖淫的、造成被强迫卖淫的人重伤、死亡的是本罪的加重情节，不另定罪。”
（4）协助组织他人卖淫的，本为帮助犯，但刑法规定单独定罪处罚——帮助犯实行化。
【独角兽特别提示】客观的共犯关系仍然存在。
2．第359条 引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪★★★★★
【法条】引诱、容留、介绍他人卖淫的，……
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，……
【考点提示】（1）本罪和引诱幼女卖淫罪是两个不同的罪名。既引诱成年人（包括男女）卖淫，又引诱幼女卖淫的，要数罪并罚。
（2）既引诱幼女卖淫，又容留幼女卖淫的，也要数罪并罚。
3．第360条 嫖宿幼女罪：删除★★★
二、普通罪名
传播性病罪：是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的行为。卖淫嫖娼行为一般不构成犯罪，但有这种情形的，构成犯罪。
【知识点运用5】
1．甲明知乙在上海开设了用于卖淫的“俱乐部”，并强迫妇女卖淫。甲仍然以恋爱为名，将某女丙拐骗到上海，卖给乙，丙被乙强迫卖淫。对甲应如何定罪？
2．（1）在组织卖淫中，组织者对被组织者有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，如何认定？
（2）如果对一批人有组织行为，对另外一批人有强迫卖淫行为，如何认定？
考点9 制作、贩卖、传播淫秽物品罪
一、重点罪名
第363条 制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪★★
【法条】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，……
【考点提示】本罪是法定的目的犯。“淫秽”是规范性构成要件要素。对“淫秽”和“物品”的理解都要与时代相一致。
二、普通罪名
1．传播淫秽物品罪★★：本罪不能以牟利为目的，否则构成传播淫秽物品牟利罪。
2．组织播放淫秽音像制品罪：本罪也不能以牟利为目的，否则构成传播淫秽物品牟利罪。
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