2019年法考客观题试题(卷一回忆版 单选部分)

2020-10-16 17:25 点击:次 【字号:

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题,每题1分,共50分。
 
1.中国和新加坡都接受了《金融账户信息自动交换标准》中的“共同申报准则”(CRS),定居在中国的王某在新加坡银行和保险机构均有账户,同时还在新加坡拥有房产和收藏品等,下列哪项判断是正确的?
A王某可因自己为巴拿马国籍,要求新加坡不向中国报送其在新加坡的金融账户信息
B如中国未提供正当理由,新加坡无须向中国报送王某的金融账户信息
C新加坡可不向中国报送王某在特定保险机构的账户信息
D新加坡可不向中国报送王某在新加坡的房产和收藏品信息
答案解析
正确答案:D
CRS是根据账户持有人税收居住地而不仅仅依账户持有人的国籍来作为识别依据。其所针对的是,纳税人应该在哪个国家纳税,其金融信息就会被发送到应该纳税的国家。A项中王某的国籍理由不能成立,错误。
CRS与双边协定中的情报交换条款有所不同,双边协定中的情报交换是依申请而进行的,申请时需要提供涉税的证明材料,所以实践中作用非常有限。而CRS是自动的、无须提供理由的信息交换。这种信息交换每年进行一次。B项错误。
CRS覆盖几乎所有的海外的金融机构,银行、信托、券商、律所、会计事务所、提供各种金融投资产品、特定的保险机构的账户都在覆盖范围内。“保险机构的账户信息”在CRS的覆盖范围之内,C项错误。
投资海外房产、珠宝、艺术品、贵金属等不属于金融资产的品类,不需要申报。D项正确。
本题答案为D。
 
2.甲准备去盗窃渔网(渔民为捕鱼设置大量渔网),渔民乙明知甲的行为,为其提供了渔船,甲利用渔船盗窃了渔网。事实上,甲盗窃的对象为乙家中的渔网。下列说法正确的是?
A两人构成盗窃罪既遂
B两人构成盗窃罪未遂
C甲构成既遂,乙构成未遂
D甲构成既遂,乙构成犯罪预备
答案解析
正确答案:D
首先,甲的行为成立盗窃罪既遂。因为甲事实上侵害了乙的法益(财产权),即使是乙的财产,也能成为甲的犯罪对象,故甲成立盗窃罪既遂。
另外,乙构成盗窃罪预备。乙主观上有与甲共同盗窃的故意,客观上也支持了甲的盗窃行为,乙构成盗窃罪符合主客观相统一原则。但由于乙的财产不是乙的犯罪行为所侵害的对象,换言之,乙的盗窃对象应不包括自己本人所有的财产,故乙构成盗窃罪预备。由于本案中,甲并没有着手盗窃他人的渔网,故乙的行为也仅认为是预备行为,而非实行行为,成立盗窃罪预备。亦有观点认为,乙的行为不构成犯罪,由于没有实质上侵害法益,从客观主义、结果无价值的角度看,不构成犯罪。
该题来源于张明楷《刑法学》2016年版,第407页。与单个人犯罪的本质一样,共同犯罪的本质也是侵害法益。单独正犯是直接引起法益侵害的犯罪类型,共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪类型,间接正犯是通过支配他人的行为引起法益侵害的犯罪类型,教唆犯与帮助犯则是间接引起法益侵害的犯罪类型。换言之,共犯(教唆犯、帮助犯)的处罚根据在于,共犯通过正犯者间接地侵害了法益,即处罚共犯者,是因为其诱使、促成了正犯直接造成法益侵害。本案中,乙的法益不是乙的犯罪行为所侵害的对象,因此,乙不构成犯罪既遂。同时,乙已经在为犯罪作准备,至少可以认定为盗窃罪的预备。
综上所述,A、B、C错误,D正确,本题答案为D。
 
3.国家工作人员王某是国有银行网上银行系统管理员,掌握客户网上银行账号和密码的权限。王某为了给朋友李某公司获取资金,王某让李某以高息存款为由,吸引多名客户到王某银行存款,王某在客户存款时调换客户U盾,通过客户U盾将客户网上银行存款转移到李某账户名下,使李某非法占为己有。关于本案,下列说法正确的是?
A王某利用职务便利盗取银行存款,构成贪污罪
B王某吸引多名客户到银行存款,构成集资诈骗罪
C王某盗取他人银行存款,构成盗窃罪
D王某欺骗他人到银行存款,构成诈骗罪
答案解析
正确答案:C
A错误。本案不构成贪污罪,而成立盗窃罪。王某利用掌握客户网上银行账号和密码的权限,的确是利用了职务上的便利。王某是否构成贪污罪的焦点在于,行为对象是国有银行的财产还是私人财产?对此涉及到存款的属性问题。存款包括两层含义:一是存款人对银行享有的债权;二是,存款债权所指向的现金。本题中,王某将储户账户里的资金划到李某账户名下,这里的资金是指储户的存款债权,而不是现实中的现金。因此,行为对象不是银行的财产,而是储户的财产(针对银行的存款债权),因此王某不构成贪污罪。
B、D错误。本案不构成诈骗罪,那么亦不构成集资诈骗罪,诈骗罪要求被害人基于错误认识自愿处分财产,即放弃对财产的占有而交给犯罪行为人。本案中,被害人(客户)并没有放弃自己财产的意思,被害人是想将财物(存款)交给银行,仍由本人持有U盾而占有该款项。
C正确。本案成立盗窃罪。实际上,当时王某拿的U盾并非其本人经手、保管的U盾,U盾仍然在客户的占有之下,其秘密窃取了客户的U盾,进而转移了财产,被害人对财物的转移并不知情,故王某的行为成立盗窃罪。
综上所述,本题答案为C。
 
4.陈某欲得到一工程,送给非国家工作人员的刘甲100万元,希望其能够向管理工程的副市长刘乙(刘甲胞弟)说情。刘甲将100万元现金以及陈某的请求告诉刘乙,刘乙说:“钱你留着,工程我会帮助的。”陈某遂获得工程。关于本案下列正确的是?
A刘甲和刘乙构成受贿罪的共同犯罪,陈某构成对有影响力的人行贿罪
B刘甲构成利用影响力受贿罪,刘乙构成受贿罪,陈某构成对有影响力的人行贿罪
C刘甲构成利用影响力受贿罪,刘乙不构成受贿罪,陈某构成对有影响力的人行贿罪
D刘甲构成受贿罪,刘乙不构成受贿罪,陈某构成行贿罪
答案解析
正确答案:A
首先,受贿罪的本质在于“权钱交易”。国家工作人员刘乙,明知陈某送给其哥哥刘甲的100万元,是其职权行为的对价,仍然不反对,说明其认可了权钱交易,构成受贿罪。刘甲与刘乙构成受贿罪的共犯。国家工作人员的近亲属、特定关系人收受他人财物,国家工作人员事后知情,如果不反对,说明其认可该财物,会给行贿人传递出“权钱交易”的信号,应认定为受贿罪。2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条规定:特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。
其次,陈某虽然是给刘甲(非国家工作人员,有影响力的人)行贿,但其行贿的目的也是想收买国家工作人员的职权。但其主观上并不明知国家工作人员刘乙有受贿的故意,也就是说,其主观上并没有将财物交给国家工作人员的故意,也不明知国家工作人员刘乙会让刘甲收受100万元,故陈某的行为不构成行贿罪。
具体而言:
第一,行为人将财物交给特定关系人,特定关系人仅成立利用影响力受贿罪,国家工作人员不成立受贿罪时,行为人成立对有影响力的人行贿罪。
第二,行为人将财物交给特定关系人,特定关系人虽然与国家工作人员构成受贿的共犯,但行为人没有认识到该受贿共犯事实时,行为人仍然成立对有影响力的人行贿罪。
第三,行为人将财物交付给特定关系人,但特定关系人与国家工作人员构成受贿罪的共犯,行为人也明知该受贿共犯事实时,不管财物最终是否由国家工作人员占有,行为人均成立行贿罪。
行贿人将财物交给特定关系人(有影响力的人),原则上成立对有影响力的人行贿罪。只有行贿人明知,该特定关系人与国家工作人员有共同受贿的故意,则行贿人构成行贿罪。
综上所述,A正确、BCD错误,本题答案为A。
 
5.甲乙两人合谋,甲制作假药,乙负责假冒医生,欺骗患者之后,使用该假药给病人注射(该药的售价也畸高)。经调查发现,此假药足以危害到病人健康致人重伤。关于甲、乙二人的行为,下列说法正确的是?
A诈骗罪与非法行医罪的想象竞合
B销售假药罪与生产假药罪数罪并罚
C生产、销售假药罪与非法行医罪并罚
D诈骗罪与销售假药罪想象竞合
答案解析
正确答案:D
 
首先,生产、销售假药罪是抽象危险犯(也即行为犯),只要实施了,就构成犯罪,不要求产生足以严重危害人体健康的危险。本题中,甲乙生产、销售假药,构成生产、销售假药罪的共犯。生产、销售假药罪可以分拆使用,也可以整体使用。如果实施了两种行为,定一个整体的罪名,即生产、销售假药罪。
其次,非法行医罪,是指没有行医资格的人非法行医,为他人治病,情节严重的行为。非法行医罪是职业犯。乙负责假冒医生,欺骗患者之后,给病人注射假药,不是行医行为,只是单纯的诈骗行为,因此不构成非法行医罪,构成诈骗罪。
甲乙构成诈骗罪的同时,也构成生产、销售假药罪、诈骗罪,属于一个行为同时触犯两个犯罪,构成想象竞合犯,择一重罪论处。综上所述,本题答案为D。
 
6.乘客甲和公交车司机乙发生争吵,狠狠地殴打司机乙的头部,并抢夺方向盘。乙非常气愤,后乙把车停到路边,让客人下来,将车门打开。骑自行车的丙正好经过此地,撞上打开的车门而当场身亡。下列说法正确的是?
A甲、乙的行为均成立交通肇事罪
B甲构成以危险方法危害公共安全罪,乙成立交通肇事罪
C甲构成交通肇事罪,乙成立以危险方法危害公共安全罪
D甲构成寻衅滋事罪,乙成立交通肇事罪
答案解析
正确答案:B
首先,2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》指出,乘客在公共交通工具行驶过程中,抢夺方向盘、变速杆等操纵装置,殴打、拉拽驾驶人员,或者有其他妨害安全驾驶行为,危害公共安全,尚未造成严重后果的,依照《刑法》第114条的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,依照《刑法》第115条第1款的规定,以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。根据这一规定,乘客甲的行为成立以危险方法危害公共安全罪。
此外,司机乙的行为成立交通肇事罪。乙将车停到路边,并将车门打开,让乘客下车的行为并非高度危险性的行为,因而不构成以危险方法危害公共安全罪;但是司机乙的行为确属处置不当,主观上对于造成的严重后果亦持过失心态,成立交通肇事罪。
此题改编于《国家法律职业资格考试案例分析指导用书》中的案例,审判实践中亦做出了相同的处理。
综上所述,ACD错误,B正确,本题答案为B。
 
7.关于罪数的判断,下列说法正确的是?
A二人以上轮奸是“以暴力胁迫或其他手段强奸妇女”的加重规定,而不是特别法条
B将盗窃的仿真品(价值4000元)冒充真品古董卖给第三人,是不可罚的事后行为
C.钱某两次入户抢劫、一次持枪抢劫,触犯了两个不同加重犯,应数罪并罚
D周某抢劫陈某后,担心暴露,故意杀害了陈某,构成抢劫致人死亡和故意杀人的想象竞合
答案解析
正确答案:A
A正确。加重规定与特别法条的区别在于,特别法条是一独立的罪名,例如,诈骗罪与保险诈骗罪,保险诈骗罪是独立于诈骗罪的特别规定(法条),保险诈骗罪的构成要件、侵害法益较之诈骗罪已经发生了明显的变化,因此,可以认为保险诈骗罪是特别法条。保险诈骗罪除了侵害财产权之外,亦破坏了保险秩序。
而普通强奸与轮奸,就侵害的法益而言,并没有实质性的变化,均是女性的性权利,二者之间是普通情节与加重规定的关系,罪名也都是强奸罪。轮奸加重构成,因而存在未遂形态。(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第875页)
B错误。盗窃后处分赃物的行为,分为两种情况:第一,拿到赃物销售渠道销售,买家知道是赃物的。对于这种销售行为不具有期待可能性,属于不可罚的事后行为。第二,伪装成自己的财物,拿到正常渠道销售,欺骗买家,买家不知情,用正常价格购买了。这种销售行为欺骗买家,让买家遭受财产损失,因为,其一,买家如果知道是赃物而购买,不会用正常价购买,花了冤枉钱;第二,民法对盗赃物不适用善意取得,原主人有权主张要回。因此,这种销售行为侵犯了新的法益,构成诈骗罪。本题中,甲将仿真品冒充真品卖给别人,侵犯了新的法益,不属于不可罚的事后行为,需要和前面的盗窃罪并罚。故行为人的行为应以盗窃罪、诈骗罪并罚。
C错误。钱某的两次入户抢劫成立抢劫罪,一次持枪抢劫亦成立抢劫罪。由于同种数罪不并罚,故甲仅成立抢劫罪一罪。需要说明的是,无论是入户抢劫,还是持枪抢劫,均是抢劫罪,而不是独立于抢劫罪之外的罪名,故钱某的各次行为均是构成抢劫罪。可以认为,钱某实施了三次抢劫行为,故仅成立抢劫罪一罪,无须数罪并罚。换言之,如果钱某分别三次,杀了三人,也仅成立故意杀人罪一罪。
D错误。周某的行为应成立抢劫罪与故意杀人罪,数罪并罚,不构成抢劫致人死亡。理由在于:其杀人的目的不是为了抢劫,不属于抢劫的手段行为,不构成抢劫致人死亡的结果加重犯。该杀人行为应独立于抢劫行为单独评价,另成立故意杀人罪。
综上所述,本题答案为A。
 
8.周某在民营银行办理银行卡和U盾,该银行郑经理趁指导周某使用时偷换了周某的U盾,并骗其U盾需要一周后才能使用,周某信以为真。后郑经理用U盾将周某银行卡内3万元转入自己银行卡。关于郑经理的行为定性,正确的是?
A职务侵占罪
B信用卡诈骗罪
C诈骗罪
D盗窃罪
答案解析
正确答案:D
A错误。职务侵占罪的对象是单位(银行)的财产,而本案中,受损失的是被害人周某的财产,故不成立职务侵占罪。
C错误。本案不成立诈骗罪。成立诈骗罪,要求被害人自愿处分财产,而本案中,被害人周某并没有处分财产的意思、行为,周某只是将自己的U盾交给郑某保管,并没有处分U盾内财物的意思。类似的是,周某将自己家的钥匙交给郑某保管,并不代表周某处分了自己家中的财物,郑某用该钥匙取走了周某家中的财物的,成立盗窃罪。并且,本案中,郑某仅仅是指导周某使用U盾,U盾并没有脱离周某的占有,也难以认为周某处分了对U盾的占有。
B错误、D正确。
该案的定性存在争议。网络银行U盾是一种交易工具还是信用卡的信息资料,盗窃U盾并使用的行为是信用卡诈骗还是盗窃罪?
观点一:构成信用卡诈骗罪。根据我国《刑法》第196条第1款第3项规定“冒用他人信用卡的”系信用卡诈骗。关于“冒用信用卡的”行为,2009年12月16日两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“两高解释”)第5条中明确规定:“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,属于冒用他人信用卡”。持该观点的人认为:本案中的U盾工具、身份证号码、网络银行密码和U盾密码均属于该解释中规定的“信用卡信息资料”。故盗窃U盾的行为,骗取身份证号并使用,应定性为信用卡诈骗。
观点二:构成盗窃罪。根据《刑法》第196条第3款,盗窃信用卡并使用的,依照《刑法》第264条的规定以盗窃罪定罪处罚。其主要理由认为:U盾是办理网上银行业务的高级别安全工具,不是信用卡的信息资料。盗窃U盾与盗窃信用卡卡片具有同等价值和功能,二者无实质差异,按“盗窃信用卡并使用”认定更适宜。
最核心的一个问题是“如何评判U盾这一新型网络交易媒介”,U盾是否属于“两高解释”中的“信用卡信息资料”?若回答是肯定的,郑某的行为即属于信用卡诈骗,若否定,则定盗窃为宜。笔者认为“盗窃U盾并使用的”,符合我国《刑法》第196条第3款中“盗窃信用卡并使用的”这一规定。
首先,U盾是网上银行交易工具。其使用功能与其信用卡片相比较具有同等的、独立的账户转账、交易、支付功能,一个在网络银行上使用,一个在实体银行或商户POS机上使用。盗窃在实体银行使用的信用卡片明确系盗窃犯罪行为,而若盗窃在网络银行上使用的U盾却定性为信用卡诈骗,这里就会出现同质行为,却有不同的罪、责、刑的不合理的现象。
其次,U盾工具并不依附于信用卡卡片而独立存在,根据U盾的使用说明、使用方法,U盾依附于银行签约客户的身份信息(身份证号码),而在网络银行上独立使用,可实现网上银行转账、支付、交易的功能。打个比方,U盾和传统的信用卡片就好比通向一个金库的两扇不同的大门,不论选择打开哪一扇大门,都可以走进金库。
再次,U盾的物理外形特征属于工具,是一个物理媒介,不属于信用卡信息资料这一解释范畴。U盾外形是电脑U盘,是办理网上银行业务的高级别安全工具。“两高解释”中规定:“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,属于冒用他人信用卡。”而U盾工具与此解释中的“信用卡信息资料”内涵明显不符,信息资料更主要的表现形式是以一定思想内容或特殊意义的文字、符号或者数据等,一般不应解释为一个物理媒介。质言之,U盾应被解释为是“信用卡”,而非“信用卡信息资料”。
综上,根据我国《刑法》第196条第3款规定,盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚,本题答案为D。
参见吕治平:《盗窃他人网银U盾转账取财行为如何定性》,《中国检察官》2016年第22期。
 
9.甲和乙在菜市场嬉笑打闹。甲用尖刀挥舞阻止乙的前进,不小心刺中乙,造成乙重伤,下列正确的是?
A在菜市场打闹,构成寻衅滋事
B应该能认识到危害后果,构成(间接)故意伤害
C应该知道能造成死亡后果,构成(间接)故意杀人
D构成过失致人重伤
答案解析
正确答案:D
A错误。根据刑法规定,构成寻衅滋事罪,必须严重扰乱社会秩序。本案中,甲、乙二人在菜市场的“嬉笑打闹”行为,并没有严重扰乱社会秩序,也没有严重扰乱社会秩序的故意,故不构成寻衅滋事罪。
B、C错误,D正确。本题的考点为故意与过失的区别。故意要求行为人对危害结果的发生持放任或希望的态度,而过失则是排斥危害结果的发生。本题中,即使认为甲主观上预见了危害结果,但其主观上对该结果并没有放任的心态,题干中用的“不小心”也说明其主观上对危害结果的发生持排斥的心态。因此,甲的行为成立过失致人重伤罪。
综上所述,本题答案为D。
 
10.甲交通肇事,将行人乙撞成重伤。甲见乙受重伤,心生恐惧,刚想离开,被另一行人丙看到。丙见状要求甲将乙送至医院,甲不肯。丙无奈,动手将甲打伤,逼其将乙送至医院,最终乙得到救治。丙的行为应如何认定?
A正当防卫
B紧急避险
C故意伤害罪
D无因管理
答案解析
正确答案:A
首先,甲交通肇事将乙造成重伤后,对乙有救助的义务。如果对乙不履行救助义务而导致乙死亡的,构成不作为犯的故意杀人罪。当然,《刑法》第133条将交通肇事后因逃逸致人死亡的行为,规定为结果加重犯,如果交通肇事后逃逸,导致被害人得不到救助而死亡的,成立交通肇事因逃逸致人死亡的结果加重犯。
其次,对于甲的后续的不作为犯的故意杀人罪,亦属于“不法侵害”,并且是重大不法侵害。丙对于甲的不法侵害(不作为犯)实施制止行为,成立正当防卫。从这一意义上看,正当防卫所面临的不法侵害,包括不作为犯的不法侵害。
综上所述,本题答案为A。
 
11.杜某、朱某合谋盗窃,杜某入室盗窃,朱某在楼下望风。朱某在望风过程中主人吴某回来,朱某担心吴某报警遂将其打成重伤。杜某盗窃成功后出来发现重伤的吴某,也未过问不予理睬,与朱某二人携赃而逃。下列关于共同犯罪正确的是?
A杜某构成盗窃罪,朱某构成入户抢劫
B杜某和朱某构成盗窃罪的共同犯罪,杜某构成盗窃罪,朱某构成抢劫致人重伤
C杜某和朱某构成抢劫罪的共犯,二人均属于抢劫致人重伤
D杜某和朱某构成抢劫罪的共犯,二人均属于抢劫致人重伤、入户抢劫
答案解析
正确答案:B
杜某不需要对朱某的故意伤害他人行为负责,朱某的行为属于共犯过限。朱某转化为抢劫,系抢劫致人重伤。杜某仅需要对自己的盗窃行为负责。还需要搞清楚两点:
第一,从客观上看,朱某殴打被害人吴某的行为确实对杜某的盗窃行为起到了促进作用,但杜某对于该伤害行为毫不知情,不需要对该伤害行为负责。相反,朱某既需要对杜某的盗窃行为负责(二人是盗窃罪的共犯),又需要对自己实施的伤害行为负责,故朱某的行为构成抢劫罪,系抢劫致人重伤。
第二,朱某的行为不构成入户抢劫。刑法理论与司法解释基于入户抢劫的法定刑畸重,对入户抢劫进行了限制解释。成立入户抢劫,包括转化型入户抢劫,要求犯罪行为全程发生在户内,即前行为(盗窃、诈骗、抢夺)及后行为(暴力)均发生在户内。本案中,朱某的暴力行为发生在户外,因此,不能认定为是入户抢劫。
基于上述认识,可以得出如下结论:
(1)杜某构成盗窃罪,不对朱某实施的重伤行为负责。
(2)朱某成立抢劫罪,系抢劫致人重伤,不构成入户抢劫。
(3)杜某、朱某在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。
该题原型为《刑事审判参考》第322号案例。该案例的裁判要旨指出:1.在盗窃过程中为防止被害人发觉,对被害人实施暴力行为的,应以抢劫罪论处;2.在共同犯罪中,实行犯实施的行为超出共同犯罪人共谋议之罪的范围或程度的,属于实行过限行为,其他共同犯罪人对此不承担刑事责任。
综上所述,A、C、D错误,B正确,本题答案为B。
 
12.根据WTO规则,下列关于WTO争端解决机制的说法正确的有?
A磋商是成立专家组之前的必经程序
B对争端方没有提出的主张,专家组不能作出裁决,除非相关专家提出了该种主张
C上诉机构有权将案件发回专家组重审
D争端解决机构一致同意,专家组的报告才能通过
答案解析
正确答案:A
磋商是申请设立专家组的前提条件。A项正确。
专家组协助争端解决机构履行有关职责,作出裁决或提出建议。专家组的权限范围仅限于申请设立专家组的申请中所指明的具体争议措施和申诉的法律依据概要。对争端方没有提出的主张,即使相关专家提出了这样的主张,专家组也不能作出裁决。B项错误。
上诉机构可以推翻、修改或撤销专家组的调查结果和结论。上诉机构没有将案件发回专家组重新审理的权力。C项错误。
争端解决机构在通过争端解决报告上采用的是“反向一致”原则,除非争端解决机构一致不同意通过相关争端解决报告,该报告即得以通过。即只要有一票赞成该报告,报告即得通过。D项错误。
本题答案为A项。
 
13.根据《反倾销》条例,下列说法正确的有?
A进行反倾销调查时,若利害关系方不如实反映情况,商务部可不予处理
B商务部认为有必要出境调查时,须通过司法协助途径
C商务部有权建议但不可强制出口经营者作出价格承诺
D终裁决定确定的反倾销税高于临时反倾销税的,差额部分应予征收
答案解析
正确答案:C
商务部调查时,利害关系方应当如实反映情况,提供有关资料。利害关系方不如实反映情况、提供有关资料的,或者没有在合理时间内提供必要信息的,或者以其他方式严重妨碍调查的,商务部可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息作出裁定,即基于现有事实作出裁定。对A项所言情况,商务部可不予处理,错误。
B项所言“司法协助途径”的主体是司法机关,商务部是行政机关,不能使用该途径。商务部可以采用问卷、抽样、听证会、现场核查等方式向利害关系方了解情况,进行调查。商务部认为必要时,可以派出工作人员赴有关国家(地区)进行调查;但是,有关国家(地区)提出异议的除外。B项错误。
商务部可以建议但不得强迫出口经营者作出价格承诺。出口经营者不作出价格承诺或不接受价格承诺建议,不妨碍反倾销案件的调查和确定。C项正确。
对实施临时反倾销税的期间追溯征收反倾销税的,采取多退少不补的原则。即终裁决定确定的反倾销税额高于已付或应付临时反倾销税或担保金额的,差额部分不予征收;低于已付或应付临时反倾销税或担保金额的,差额部分应予退还或重新计算。D项错误。
本题答案为C。
 
14.中国甲公司与非洲某国乙公司签订CIF合同出口一批瓷器,货物运到该国附近时因遭遇战争而部分损毁,中国与该国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国。根据公约及相关国际惯例,下列说法正确的是?
A乙公司可以不承担毁坏货品的付款义务
B乙公司有理由相信甲公司在这种情况下应投保一切险和附加战争险
C乙公司在没有办法验货的情况下可以不承担付款义务
D若没有特别约定,甲公司只需要负担平安险
答案解析
正确答案:D
CIF术语,按照《2010年通则》,卖方承担装运港船上完成交货前货物灭失或损坏的一切风险;按照《2000年通则》,货物的风险在装运港船舷由卖方转移给买方。当事人在合同中明确选择《2010年通则》,该通则才能得以适用。没有明确选《2010年通则》,则适用《2000年通则》。题中瓷器是“运到该国附近时因遭遇战争而部分损毁”,属于风险转移以后的风险造成的损失,该风险应该由买方即乙公司承担,买方承担风险并不影响买方支付价款的义务,故A、C两项错误;
CIF下卖方有办理货运保险的义务。该保险义务为最低要求,即:保险金额,合同价格的110%;保险险别,投保最低险别(平安险)即可。如买方需要更高保险的话,则需双方达成协议。据此,B项错误,D项正确。
本题答案为D。
 
15.法国甲公司与中国乙公司签订FOB(2010)合同出口红葡萄酒,因法国甲公司的酒庄到装运港有一段陆地需要陆路运输,现买卖双方发生纠纷至我国法院。中法两国都是《联合国国际货物销售合同公约》缔约国,根据公约和相关国际惯例,下列判断正确的是?
A中国乙公司应承担包括陆路运输在内的所有运输工作
B法国甲公司将货物交给陆路运输的第一承运人即完成了交货
C法国甲公司在装运港将货物装上指定船舶即完成了交货
D法国甲公司在目的港完成交货
答案解析
正确答案:C
当事人在合同中明确选择2010通则,该通则得以适用。FOB贸易术语之下,交货地点是装运港船上。本题法国甲公司为卖方,中国乙公司为买方。因为交货地点在装运港船上,故C项正确。B、D两项错误。
贸易术语中的运输,一般指“主要运输”,可以简单理解为连接进出口国的运输。FOB术语下,买方安排主要运输、支付主要运输费用。本题,中国乙公司负责找船并支付主要运费。但因该术语下卖方交货地点在装运港船上,故对酒庄到装运港之间的陆路运输部分,应由卖方负责安排。A项错误。
本题答案为C。
 
16.中国甲公司从意大利乙公司进口珠宝饰品,签订买卖合同约定由卖方负责安排航空运输。意大利乙公司委托航空货运代理人在意大利安排丙航运公司运输,后因飞行故障丙公司飞机在航空站外降落,导致货物受损。根据《华沙公约》《蒙特利尔公约》和《1980年联合国货物买卖公约》,下列说法正确的是?
A若合同中有质量保证条款,则货损应由卖方负责
B航空运单不是物权凭证
C因货物于航空站外降停发生损害,丙航空公司可免除责任
D乙公司有义务为该批货物投保商业保险
答案解析
正确答案:B
卖方对本案中货损是否负责属于货物买卖的风险转移问题。对于合同中有运输条款的货物买卖的风险转移,依《1980年联合国货物买卖公约》第67条的规定应依下列方式转移风险:(1)如该运输条款规定卖方有义务在某一特定地点把货物交给承运人运输,则卖方履行义务以后。货物的风险就随之转移给了买方;(2)如合同中没有指明交货地点,卖方只要按合同规定把货物交给第一承运人,货物的风险就转移给买方了。据此,只要货物已经交给承运人,本案货物损毁灭失的风险已经转移给买方,卖方对之不用承担责任。A项错误。
航空运单是由承运人出具的证明承运人与托运人已订立了国际航空货物运输合同的运输单证。它与海运提单不同,不是货物的物权凭证,因为航空运输速度快,没有必要通过转让单证来转移货物的所有权。在实际业务中,航空运单一般都印有“不可转让”的字样。因此,B项正确。
依《华沙公约》的规定,承运人应对货物在航空运输期间发生的因毁灭、遗失或损坏而产生的损失负责。航空运输期间包括货物在承运人保管下的整个期间,不论在航空站内、在航空器上或在航空站外降停的任何地点。题中丙公司飞机“在航空站外降落”,仍然属于航空运输期间,丙公司要承担货损责任。C项错误。
卖方是否有义务为该批货物投保商业保险,要看买卖双方的具体约定,题中只表明“合同约定由卖方负责安排航空运输”,并未谈及有关投保的约定,D项说法无根据,错误。
本题答案为B。
 
17.希腊甲公司与中国乙公司签订许可协议,授权其在亚洲地区独占使用其某项发明专利,许可期限10年,标的额3.6亿元人民币,协议选择中国最高院国际商事法庭管辖。协议履行期间,因为甲公司又给予荷兰丙公司以同样的专利许可,乙公司向国际商事法庭起诉甲公司。根据相关法律规定,下列说法正确的是?
A对国际商事法庭判决不服的,可在最高院本部申请再审
B有丰富经验的希腊法学家西蒙可以被国际商事法庭遴选为法官参与本案审理
C如果双方无异议,希腊文字的证据材料无须提交中文译本
D在希腊获得的证据只要经公证和认证,即可采用
答案解析
正确答案:A
《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第15条第1款:“国际商事法庭作出的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。”第16条第1款:“当事人对国际商事法庭作出的已经发生法律效力的判决、裁定和调解书,可以依照民事诉讼法的规定向最高人民法院本部申请再审。”据此,A项正确。
《规定》第4条:“国际商事法庭法官由最高人民法院在具有丰富审判工作经验,熟悉国际条约、国际惯例以及国际贸易投资实务,能够同时熟练运用中文和英文作为工作语言的资深法官中选任。”另外,根据《法官法》第12条的规定,担任法官必须具有中国国籍。故希腊法学家西蒙是不能被国际商事法庭遴选为法官的,B项错误。另外,需要强调的是,《规定》第11条提及的国际商事专家委员会,是最高院为加强国际交流与合作,保障与促进国际商事法庭审判工作的顺利开展,支持调解、仲裁、诉讼等多元方式解决国际商事纠纷而成立。国际商事专家委员会的专家委员可以由外国人担任。不要将两者混淆。
《规定》第9条第2款:“当事人提交的证据材料系英文且经对方当事人同意的,可以不提交中文翻译件。”此指英文证据材料,且须对方当事人同意,方可不提交中文翻译件。“希腊文字”的证据材料是不满足该项条件的,C项错误。
《规定》第9条第1款:“当事人向国际商事法庭提交的证据材料系在中华人民共和国领域外形成的,不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续,均应当在法庭上质证。”在希腊获得的证据,应当在法庭上质证。D项错误。
本题答案为A。
 
18.中国甲公司和美国乙公司签订1亿美元标的额的买卖合同,合同约定纠纷由最高院国际商事法庭管辖,以下表述正确的有哪些?
A国际商事法庭受理后,可直接委托国际商事专家委员会成员调解
B国际商事法庭作出的判决,败诉方不能上诉
C若双方达成合意,国际商事法庭可以用英文进行案件的审理
D因为违反级别管辖,合同中选择国际商事法庭的约定无效
答案解析
正确答案:B
最高人民法院组建国际商事专家委员会,并选定符合条件的国际商事调解机构、国际商事仲裁机构与国际商事法庭共同构建调解、仲裁、诉讼有机衔接的纠纷解决平台,形成“一站式”国际商事纠纷解决机制。国际商事法庭支持当事人通过调解、仲裁、诉讼有机衔接的纠纷解决平台,选择其认为适宜的方式解决国际商事纠纷。但并非国际商事法庭受理后,即可直接委托国际商事专家委员会成员调解。根据《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第12条,国际商事法庭在受理案件后7日内,须经当事人同意,方可委托国际商事专家委员会成员或者国际商事调解机构调解。A项错误。
根据《规定》第15条第1款,国际商事法庭作出的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。败诉方对之不服不能上诉,B项正确。
《民事诉讼法》第262条:“人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。”因此,国际商事法庭审判案件必须用汉语和汉字。C项错误。只不过根据《规定》第9条第2款,当事人提交的证据材料系英文且经对方当事人同意的,可以不提交中文翻译件。对于两者,不要混淆。
《规定》第2条:“国际商事法庭受理下列案件:(一)当事人依照民事诉讼法第三十四条的规定协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件;……”题中,当事人一中一美属于国籍涉外,买卖合同纠纷属于国际商事案件,标的额1亿美元,超过3亿人民币(1美元大约等于7人民币),因此是可以选择国际商事法庭管辖的,D项说法错误。
本题答案为B。
 
19.Y国人朴某与中国人杨某在Y国诉讼离婚,杨某向中国某法院申请承认Y国法院的判决。中国和Y国之间没有关于法院判决承认和执行的双边协议,也没有相应的互惠关系,根据相关法律及司法解释,下列哪些判断是正确的?
A法院应依两国既无双边协议也无互惠关系,拒绝承认Y国的离婚判决
B若Y国离婚判决是在朴某缺席且未得到合法传唤情况下作出的,法院应拒绝承认
C若法院已经受理了杨某的申请,朴某向法院起诉与杨某离婚的,法院应当受理
D若法院已经受理了杨某的申请,杨某不得撤回其申请
答案解析
正确答案:B
外国法院作出的判决、裁定,要在我国得到承认与执行,可以由当事人直接向有管辖权的法院提出,也可以由外国法院按照条约的规定或者互惠原则请求我国法院承认与执行。如果该法院所在国与我国没有缔结或者共同参加国际条约,也没有互惠关系的,裁定驳回申请。但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。即当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决,即使该外国与我国既没有订立司法协助协议,也不存在互惠关系,对之也可以承认。本题即为申请承认外国离婚判决的例外情况,A项错误。
外国离婚判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的,人民法院不予承认。B项正确。
根据《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第19条,人民法院受理承认外国法院离婚判决的申请后,对方当事人向人民法院起诉离婚的,人民法院不予受理。C项“应当受理”错误。
根据《规定》第21条,申请人的申请为人民法院受理后,申请人可以撤回申请,人民法院可以裁定准予撤回。申请人撤回申请后,不得再提出申请,但可以另向人民法院起诉离婚。D项“不得撤回其申请”说法错误。
本题答案为B。
 
20.越南人阮萌萌在中国购买了一套商品房,因为其要回国生活,于是把该房产卖给了中国人熊毛毛,该房屋买卖合同签订后,熊毛毛并未支付价款。阮萌萌在越南法院起诉熊毛毛,要求其支付价款。现熊毛毛来到中国某法院起诉阮萌萌,要求解除该房屋买卖合同。已知中越两国并未签订相应的双边或多边协议,根据中国相关法律和司法解释,下列说法正确的是?
A中国某法院若受理熊毛毛起诉,则违反了“一事不再理”原则
B对于熊毛毛起诉,中国某法院可予受理
C中国某法院应该受理该案,其对该案有专属管辖权
D若越南法院作出判决且已先被中国法院承认和执行,亦可以受理该起诉
答案解析
正确答案:B
对我国法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向我国人民法院起诉,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。题中,阮萌萌与熊毛毛的房屋买卖合同纠纷,越南法院已经受理,中国法院亦可以受理。并未违反“一事不再理”原则。A项错误,B项正确。
因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。根据民诉法相关司法解释,不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。本题为商品房买卖合同纠纷,不是不动产专属管辖的情况。因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。因此,C项错误。
如果外国法院判决、裁定已经被人民法院承认,当事人就同一争议向人民法院起诉的,人民法院不予受理。道理在于,外国判决已获承认和执行的,相当于当事人之间的具体法律争议已经解决了,当事人就同一争议向人民法院起诉的,人民法院要受理,就是重复诉讼,违背了“一事不再理”原则。因此,D项错误。
本题答案为B。
 
21.马某购买了幸福小区的一套商品房,并获得了房屋所有权证,但为了修建高铁需要将该幸福小区予以拆迁,区政府依法及时给予马某补偿金,这体现了哪项基本原则?
A高效便民
B程序正当
C诚实守信
D权责一致
答案解析
正确答案:C
[解析]诚实守信原则由“诚”(别撒谎)和“信”(别反悔)两部分内容组成,其中“信”(别反悔)指的是信赖利益保护原则,该原则要求非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。本题中,区政府颁发许可证后,因为公共利益(修建高铁)需要将房屋所有权证予以撤回,小区予以拆迁,政府给马某所受到的损失予以补偿,这体现的是信赖利益保护原则,本题C选项正确。
综上,本题答案为C。
[设题陷阱与常见错误分析]本题错误率较高:(1)本题错误率最高的是D选项,权责一致要求是“行政机关违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任,实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿”。而本题因为修建高铁而做出的拆迁是合法行为而非违法行为,所以体现的并不是权责一致,这说明命题人认为,只有违反义务才会承担责任,而撤回类似于合同法中的情势变更,是合法行为根据新的社会情势的变化,行政行为没有继续保持其效力的必要,撤回的条件中没有行政行为违法或者明显不适当的因素,所以,合法行为的撤回或者变更并不是承担责任的表现。当然,这一观点理论和实践中均有争议,学界很多教材将国家补偿法列为了行政责任法部分。不过,在考试中,一切以命题人观点为准,考生需要反复记忆,违法行为才适用权责一致,违法行为才适用权责一致。(2)本题还有少量同学会选择程序正当,自然,行政机关作出任何行政决定均需要遵守正当程序的要求,不过,要学会揣摩命题人题意,本题中没有强调程序的“公开”“回避”和“参与”三要素内容,所以,没有体现程序正当的要求。
 
22.甲省乙市政府拟将本市的环境资源管理局与国土资源局合并,应当报哪个机关予以批准?
A国务院
B甲省政府
C乙市人大常委会
D甲省人大常委会
答案解析
正确答案:B
[解析]《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第9条规定:“地方各级人民政府行政机构的设立、撤销、合并或者变更规格、名称,由本级人民政府提出方案,经上一级人民政府机构编制管理机关审核后,报上一级人民政府批准;其中,县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并,还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。”乙市政府的上一级政府为甲省政府,所以,B选项正确。本题从理解的角度也较为容易解释,机构改革所涉及的设立、撤销或合并等内容是较为专业的行政事务,自然要由专业的懂行政管理的上一级行政机关批准。此外还要注意,本题未涉及但可能考查到的是,“设立、撤销或者合并”三项还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案,根据我国宪法,同级人大监督同级政府,有资格撤销本级政府不适当的决定,任免本级政府的有关工作人员,所以,如同本题这样的将旧机关撤销、合并为新机关,如果不报本级人大常委会备案,那人大如何监督、如何任免呢?但人大常委会负责的是事后备案,上一级政府负责的是事先批准,主体和方式是不同的。
综上,本题答案为B。
 
23.法国公民马克龙受雇于主营业地在中国深圳的众合公司,公司将其派遣到在尼日利亚的分公司工作,后其因工作失误被解雇而不服,诉至深圳某人民法院。根据《法律适用法》,下列说法正确的是?
A在中国适用中国法、法国法和尼日利亚法律中有利于马克龙的法律
B适用中国法,因为中国是众合公司主营业地
C适用法国法,因为马克龙是法国人
D适用尼日利亚法律,因为尼日利亚是工作地
答案解析
正确答案:D
《法律适用法》第43条规定:“劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。”本地属于劳动合同纠纷,应该适用劳动者工作地法律,即尼日利亚法律。D项正确。A、C两项于法无据,错误。本题并非难以确定劳动者工作地的情形,故B项错误。
需要强调的是,劳务派遣是指派遣单位与劳动者签订合同,将劳动者派遣到其他单位工作的制度,根据劳动者劳动所在地的不同,分为涉外派遣和境内派遣。我国目前的涉外劳务派遣更多的是中国的劳动者被派遣到国外的单位工作,因此劳务派出地的法律(即中国法)是劳动者相对较为熟悉和易于把握的,也是劳动者据以保护自己合法权益成本较低的选择,所以立法规定“劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。”有人看到本题中有“派遣”两个字,认为本题考查的是劳务派遣的法律适用问题,实属定性错误,本题就是涉外劳动合同纠纷。本题答案为D。
 
24.经常居所地在南京的德国人汉斯的爱犬被经常居所地在新加坡的中国公民李佳佳打死,汉斯为了报复怒将李佳佳个人隐私在网上公开。后汉斯在南京起诉李佳佳,李佳佳提出反诉。根据《法律适用法》,下列说法正确的是?
A汉斯和李佳佳的诉求均可协议选择要适用的法律
B汉斯和李佳佳的诉求均适用中国法
C汉斯的诉求适用德国法
D李佳佳的诉求适用新加坡法
答案解析
正确答案:D
爱犬被打死,汉斯在南京起诉李佳佳,属于一般侵权纠纷。《法律适用法》第44条规定:“侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。”据此,对于汉斯的诉求,汉斯和李佳佳首先可以协议选择要适用的法律。因此,C项错误;
而汉斯对李佳佳的侵权属于特殊侵权中的网络方式侵犯人格权。《法律适用法》第46条规定:“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。”题中,李佳佳的经常居所地在新加坡,故对于李佳佳的诉求,应适用新加坡法。故D项正确,A项错误;
基于以上分析,汉斯的诉求,双方首先可以选择法律。李佳佳的诉求,应适用新加坡法。故B项错误。本题答案为D。
 
25.中国人王某在韩国旅游期间生病晕倒,在韩国出差的日本人桥本太郎将王某送入医院并垫付了医药费,王某未向桥本太郎返还医药费,伤好出院回国。桥本太郎向上海某法院起诉王某,要求其偿还医药费。已知王某和桥本太郎都定居上海,且双方没有选择法律,法院解决本案争端应适用哪国法?
A中国法
B日本法
C韩国法
D最密切联系地法
答案解析
正确答案:A
本题为无因管理纠纷。《法律适用法》第47条规定:不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。题中,双方没有选择法律,但当事人都定居上海,共同经常居所地是上海,故该案应适用中国法。A项正确,其余于法无据,为凑数项。
本题答案为A项。
 
26.挪威甲公司研发了一个计算机软件,中国乙公司未经许可擅自使用了该软件,挪威甲公司向中国某法院起诉乙公司侵犯其在中国的知识产权,但明确表示不同意适用中国法。根据我国相关法律规定,法院在适用法律时的哪项做法是正确的?
A适用挪威法,因为甲公司不同意适用中国法
B适用中国法,因为法院地在中国
C适用挪威法,因为软件开发地在挪威
D适用中国法,因为中国为被请求保护地
答案解析
正确答案:D
本题为知识产权侵权纠纷。《法律适用法》第50条规定:知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。据此可知,关于知识产权的侵权责任,当事人可以在侵权行为发生后选择法院地法,若无此选择,则适用被请求保护地法律。
题中表明挪威甲公司明确表示不同意适用中国法,则应适用被请求保护地法律。知识产权权利在何国被使用,知识产权人请求保护何国的知识产权,该国就是被请求保护国。挪威甲公司向中国某法院起诉乙公司侵犯其在“中国”的知识产权,本题被请求保护国即为中国,故D项正确,其余于法无据,为凑数项。
本题答案为D。
 
27.关于公务员,下列哪个选项是正确的?
A留党察看的李某不能被录用为公务员
B被行政拘留的夏某不能被录用为公务员
C对派出所民警的考核有定期考核,年度为一年
D年度考核不称职则辞退
答案解析
正确答案:C
[解析](1)最基本的要求是曾因犯罪受过刑事处罚的,被开除中国共产党党籍的,曾被开除公职的,被依法列为失信联合惩戒对象的人员不得被录用为公务员。需要注意以下细节:
[细节1]只要受过刑事处罚或开除公职就不得被录用,没有时间限制。
[细节2]刑事处罚包括故意犯罪,也包括过失犯罪。即使过失犯罪,那也说明其过于自信或疏忽大意,立法者怎么敢把又红又专的社会主义事业交给这样的人呢。但不包括行政拘留和行政强制措施。所以,B选项错误,不选。
[细节3]这里的开除公职,不仅仅包括开除公务员的公职,还指开除“国家机关、国有企业事业单位、人民团体中从事公务的职务”。
[细节4]被开除中国共产党党籍的不得被录用是新增情形,这里只包括中国共产党党籍,民主党派党籍不在其列,同时,也不包括留党察看等其他党内处分。所以,A选项错误,不选。
(2)公务员的考核分为平时考核、专项考核和定期考核等方式,非领导成员公务员的定期考核采取年度考核的方式,每年一考核,所以,C选项正确。
(3)必须连续2年考核不合格,才可以辞退,而如果没有连续,单独1年考核不称职,只是降职而已,D项不当选。
综上,本题答案为C。
 
28.某县政府发布公告,要求北苑小区居民与县政府协商拆迁安置补偿款事宜,根据补偿标准签订安置补偿协议,并于60日内搬离。该公告的法律性质为?
A行政协议
B行政指导
C单方行政行为
D行政强制
答案解析
正确答案:C
[解析](1)行政协议,又称为行政合同,是官民双方意思表示一致而订立的具有行政法上权利义务内容的协议,行政协议和具体行政行为的最大区分在于,具体行政行为具有单方性,而行政合同具有双方性。所以,A选项错误。
(2)行政指导是不影响当事人权利义务的事实行为,而本题县政府要求居民60日内搬离,为公民设定了义务负担,所以,不属于B选项的行政指导,而属于C选项的单方行政行为。
(3)本公告属于单方的具体行政行为类型下的行政命令行为,是行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示,而不属于行政强制。行政强制措施具有控制与预防性,行为目的是为了制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等内容,本公告显然不具备该特点;而强制执行是行政机关依法作出行政决定后,当事人在期限内不履行义务时,作出的动用强制力的行政行为,而本题尚停留在给当事人设定义务的阶段,并没有走入到强制执行阶段,只有在当事人不搬离之后,作出的才可能是执行行为。所以,D选项错误。
综上,本题答案为C。
 
29.区规划局向光明公司作出了规划许可和建设许可,许可光明公司修建职工宿舍,但光明公司在修建时,超出规划范围,多修筑了1000平米的地下室,并在地面搭建了500平米的工棚供职工居住,对此,行政机关应当采取哪个做法?
A区规划局予以强制拆除
B区规划局应当要求光明公司申请补发地下室规划许可证
C责令限期拆除并予以罚款
D区规划局应当要求光明公司申请补发临时建筑规划许可证
答案解析
正确答案:C
(1)行政强制执行的基本过程一般为“先说后做”,拆迁的过程是第一步,责令当事人限期拆除(说),第二步,如果当事人逾期未拆除,行政机关自身或申请法院予以拆除(做),所以,A选项错误,C选项正确。而这也是符合《城乡规划法》第66条的规定的:“建设单位或者个人有下列行为之一的,由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除,可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款:(一)未经批准进行临时建设的;(二)未按照批准内容进行临时建设的;(三)临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”
(2)本题的B、D选项是明显错误的,对于违法建筑物如果当事人均可以补办手续,将违法行为“治愈”为合法行为的话,所有的违法建筑物都可以先上车后补票,那以后规划许可证存在还有什么意义呢?
综上,本题答案为C。
 
30.某企业被甲市乙区环保局罚款20万,某企业对此不服,向市环保局提起复议,甲市环保局(位于甲市丙区)改为罚款10万,某企业依然不服,提起诉讼,下列哪个选项是正确的?
A被告是乙区环保局和甲市环保局,甲市中院有管辖权
B被告是乙区环保局和甲市环保局,乙区法院有管辖权
C被告是甲市环保局,甲市中院有管辖权
D被告是甲市环保局,乙区法院有管辖权
答案解析
正确答案:D
(1)本题将罚款改为10万,属于改变处理结果(实体权利义务)的复议改变行为,所以,被告应当为复议机关市环保局,AB选项错误。
(2)管辖法院的确立需要遵照“先级别,后地域”的做题步骤:
第一步,级别管辖。本案被告是甲市环保局,不属于国务院部门或者县级以上地方人民政府(县级政府、市级政府和省级政府),所以,本案不应由中院管辖,而应该由基层法院管辖。所以,C选项错误。
第二步,地域管辖。经复议的案件,可以由原机关所在地法院,也可以由复议机关所在地法院管辖,所以,本题可以在甲市环保局所在地法院或区环保局所在地法院管辖。
综上,结合级别和地域因素后,本题应该在甲市环保局所在地的基层法院或区环保局所在地的基层法院管辖。甲市环保局位于甲市丙区,其所在地的基层法院为丙区法院,如果选项中有该项内容是可以选的;乙区环保局位于甲市乙区,其所在地的基层法院为乙区法院,所以,D选项正确。
综上,本题答案为D。
 
31.罗某向海事局申请公开海事局的设立、主要职责、内设机构和人员编制的文件,海事局以该信息不存在为由,拒绝公开,罗某不服,提起行政诉讼,下列哪个选项是正确的?
A罗某应当提供个人的身份证明
B罗某需要说明政府信息公开用途
C因为拒绝公开行为是合法的,法院应当判决驳回原告诉讼请求
D原告需要举证证明该信息不存在
答案解析
正确答案:A
本题根据最高人民法院指导案例101号“罗元昌诉重庆市彭水苗族土家族自治县地方海事处政府信息公开案”改编。
(1)2019年《政府信息公开条例》在申请资格中体现了“一松一紧”的特点,“一松”表现在取消了申请人所申请的信息应当与“自身生产、生活、科研等特殊需要”相关的要求,所以,B选项错误;“一紧”表现在,为防止申请人滥用信息公开权,同一个申请人长期、反复的申请政府信息公开,滋扰行政机关,修改后的《政府信息公开条例》要求无论申请何种政府信息,均需要提供身份证明,所以,A选项正确。
(2)海事局以该信息不存在为由而拒绝公开,但是,该信息是否确实不存在,实际上题干没有相应的信息,所以,无法判断拒绝公开是否为合法行为,所以,也无法作出相应的判决,C选项错误。
(3)行政诉讼中,被诉行政行为合法性的举证责任应当由被告承担,法院应审查被告是否已经尽到充分合理的查找、检索义务,若被告不能提供相反证据,并举证证明已尽到充分合理的查找、检索义务的,法院不予支持被告有关政府信息不存在的主张。所以,D选项错误。
综上,本题答案为A。
 
32.国家市场监督管理总局对某公司作出处罚,本案的复议机关为?
A国家市场监督管理总局
B国务院
C全国人大常委会
D全国人大
答案解析
正确答案:A
国务院部门或者省级政府作为被申请人时的行政复议机关,是作出该具体行政行为的国务院部门或者省级人民政府。也就是说,复议机关并不是国务院,而是省部级机关自己,在这里省部级机关可以“自己做自己案件的法官”。注意这里的省级包括省、自治区和直辖市;部级指的是国务院部门,包括组成部门(比如教育部)和直属机构(比如国家税务总局、国家统计局等)。所以,A选项正确,B、C、D选项错误。
除此以外,还需要注意,对于省部级行政单位的行为,在申请原机关一次复议之后,当事人除了可以提起行政诉讼之外,还可以选择向国务院申请二次复议(学理名称为国务院裁决)。该制度规定的原理是,如果对省部级机关所有的行政行为,当事人均可以直接向国务院申请复议的话,国务院无力承担如此繁重的复议工作。而按照下图18-1的方式,在行政争议产生后,当事人必须首先经过省部级一次复议,然后才能去向国务院申请二次复议,这样的方式可以让省部级机关自己“筛”掉一些案件,而此时国务院复议审理的压力就会有所减轻。
综上,本题答案为A。
 
33.某县公安局认定李某涉嫌寻衅滋事将其拘留,后县检察院将李某逮捕,而后县法院判决李某三年有期徒刑,李某不服提起上诉,市中院认定因证据不足,指控的犯罪不能成立,改判李某无罪,请问赔偿义务机关是谁?
A县公安局
B县检察院
C县法院
D市中院
答案解析
正确答案:C
刑事司法赔偿义务机关的确定遵循后置原则,由最后一个作出错误法律文书的机关作为赔偿义务机关。本案中,县法院是最后一个作出有罪决定的错误法律文书的司法机关,因此,县法院是赔偿义务机关。C项正确。
综上,本题答案为C。
 
34.2011年11月,某市公安局以马某涉嫌盗窃为由将其刑事拘留,2012年12月,检察院作出批准逮捕决定,2013年7月市中院审理后判决有期徒刑五年,马某不服,提出上诉,2014年3月二审法院省高院发回重审后,市中院改判马某无罪,马某于2015年3月提出赔偿申请,下列选项正确的是?
A赔偿义务机关为省高院
B赔偿义务机关需要在2个月内作出决定
C如果马某不服作出的赔偿决定,可以向上一级法院申请复议
D对马某的赔偿金标准应按照2010年度国家职工日平均工资计算
答案解析
正确答案:B
(1)根据赔偿义务机关“谁最后作有罪决定,谁赔偿”的后置原理,本题应当由最终判处当事人有罪的市中院赔偿。A选项错误。
(2)当赔偿义务机关为法院时,司法赔偿程序应当遵守“两步走”的程序步骤,对赔偿决定不服的,可以直接向上一级法院赔偿委员会申请赔偿,无须申请复议。C项错误,不选。
(3)赔偿义务机关先行处理期限是自收到受害人申请之日起2个月,所以,B选项正确。
(4)对马某的赔偿金标准应按照赔偿义务机关作出赔偿决定时的上一年度国家职工日平均工资计算,马某2015年申请赔偿,作出赔偿决定必然晚于2015年,所以不可能是按照2010年度国家职工日平均工资计算,D项错误。
综上,本题答案为B。
 
35.顺河为甲乙两国的界河,双方对界河的划界使用没有另行约定。根据国际法的相关规则,下列哪项判断是符合国际法的?
A甲国渔民在整条河流上捕鱼
B甲国渔船遭遇狂风,为紧急避险可未经许可停靠乙国河岸
C乙国可不经甲国许可,在顺河乙国一侧修建堤坝
D乙国发生旱灾,可不经甲国许可炸开自己一方堤坝灌溉农田
答案解析
正确答案:B
界水,包括界河和界湖。渔民捕鱼通常仅限于在界水的本国一侧,A项“在整条河流上捕鱼”,不符合国际法,错误;
相邻国家在界水上享有平等的航行权,船舶在航行时应该具有明显的国籍标志,除遇难或有其他特殊情况外,一方船舶未经允许不得在对方靠岸停泊。B项说的正是遇难的情况,符合国际法,当选;
一方如欲在界水上建造工程设施,如桥梁、堤坝等,应取得另一方的同意。C项说法不符合国际法,不选;
界水相邻各国都可以对界水加以适当利用,但须遵循不得损害邻国利益的原则。包括不得采取可能使河流枯竭或泛滥的措施,更不得单方故意使河水改道。D项“不经甲国许可炸开自己一方堤坝灌溉农田”,易致河水泛滥或改道,很明显会损害对方利益,不符合国际法,不选。
本题答案为B。
 
36.根据《国际海洋法公约》,甲国在其专属经济区采取以下哪个行为是符合公约的?
A拆除乙国在海底铺设的电缆并回收
B击落上空的丙国无人机
C击沉丁国正常通行的军舰
D在海面搭建风力发电装置
答案解析
正确答案:D
沿海国对于专属经济区没有领土主权,但对专属经济区的经济资源享有专属权利,具体表现为:①沿海国拥有勘探开发、养护和管理自然资源的权利;②沿海国对建造和使用人工岛屿和设施,海洋科学研究,海洋环境保护事项拥有管辖权;③为行使上述权利,沿海国可以制定与公约规定一致的专属经济区法规,并可以采取必要措施以确保其法规得到遵守,包括登临、检查、逮捕和进行司法程序。因此,甲国在海面搭建风力发电装置是符合公约,D项正确。
其他国家在专属经济区有航行和飞越的自由,铺设海底电缆和管道的自由(线路的划定须经沿海国同意)以及与此有关的其他合法活动的权利。因此,对于乙国铺设的海底电缆,甲国不能拆除,A项错误;丙国无人机在甲国专属经济区上空有飞越自由,甲国不得击落,B项错误;丁国军舰在甲国专属经济区有航行自由,甲国不得击沉,C项错误。
本题答案为D。
 
37.甲国驻乙国大使汤姆辱骂乙国总统,被乙国宣布为“不受欢迎的人”,根据相关国际法规则,下列哪一选项是正确的?
A甲国应立即将汤姆召回
B甲国应立即停止汤姆的大使职务
C甲国有权要求乙国说明汤姆“不受欢迎”的理由
D如甲国不将汤姆召回或终止其职务,则乙国可令汤姆限期离境
答案解析
正确答案:D
对于派遣国的使馆馆长及外交人员,接受国可以随时不加解释地宣布其为“不受欢迎的人”而不必说明理由。C项错误。
对于被宣布为“不受欢迎的人”,如果在其入境以后被宣告,则派遣国应酌情召回该人员或终止其使馆人员的职务。否则,接受国可以拒绝承认该人员为使馆人员,甚至令其限期离境。据此,D项说法正确。A项甲国“应立即”将汤姆召回说法错误,应是酌情召回。同理,B项也错误,不是“应立即”停止其大使职务,而是酌情终止职务。
本题答案为D。
 
38.墨西哥公民汉斯有民事纠纷在某人民法院审理,依据中国法律应适用墨西哥法,依墨西哥法应适用中国法。根据《法律适用法》,下面哪一选项是正确的?
A应适用墨西哥实体法
B根据最密切联系原则选择适用法律
C适用中国实体法
D适用中国法和墨西哥法
答案解析
正确答案:A
一国法律体系当中包括实体法、程序法和冲突法三类法律规范。《法律适用法》第9条规定:涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。可见,我国法院审理涉外民事案件,根据该法及其他相关规定的冲突规范指引所适用的外国法,仅指该外国的实体法,不包括程序法和冲突法。题中,“依墨西哥法应适用中国法”当中的“墨西哥法”即指墨西哥的冲突规范,这是人民法院不能适用的,C项错误。而“依据中国法律应适用墨西哥法”当中的“墨西哥法”,仅指该国的实体法,故A项正确。B、D两项为凑数项,皆谬。
本题答案为A。
 
39.关于公务员的下列说法,哪个选项是错误的?
A国家公务员实行职务和职级并行
B公务员的领导职务、职级与级别是确定公务员工资以及其他待遇的依据
C职级公务员可以采用委任制和聘任制
D只能在县处级以下设立职级
答案解析
正确答案:D
[解析](1)根据2018年新修改的《公务员法》,职务专指领导职务,分为:国家级正职、国家级副职、省部级正职、省部级副职、厅局级正职、厅局级副职、县处级正职、县处级副职、乡科级正职、乡科级副职。
职级实际上就是旧《公务员法》所称的非领导职务,职级制度为不欲、不善或不能担任领导的公务员提供了个晋升的单独序列,职级层次在厅局级以下设置,综合管理类公务员职级序列分为:一级巡视员、二级巡视员、一级调研员、二级调研员、三级调研员、四级调研员、一级主任科员、二级主任科员、三级主任科员、四级主任科员、一级科员、二级科员。所以,A选项正确,D选项错误。
(2)根据《公务员法》第21条,公务员的领导职务、职级与级别是确定公务员工资以及其他待遇的依据。C选项正确。
(3)公务员领导职务实行选任制、委任制和聘任制。公务员职级实行委任制和聘任制。①根据岗位需要领导职务和非领导职级均可以聘任。②委任制是任免机关委派公务员担任一定的职务或职级的制度。新录用的公务员试用期考核合格的、通过公开选拔等方式进入公务员队伍的、晋升或者降低职务的以及免职后需要新任职务的都需要通过委任程序履行任职手续,可见无论非领导职务的职级公务员,还是领导职务公务员,到某个具体工作岗位时均需要遵照委任程序一般委任程序是:(1)按照有关规定提出拟任职人选;(2)根据职位要求对拟任职人选进行考察或者了解;(3)按照干部管理权限集体讨论决定;(4)按照规定履行任职手续。任职时,按照规定确定级别。(国务院法制办公室编:《中华人民共和国公务员法注解与配套》,中国法制出版社2014年版,第27页)。③一些特殊的领导岗位可直接通过各级人大及其常委会选举任免领导职务的公务员,为选任制程序,非领导岗位的职级公务员无法适用选任制。可见,C选项是正确的。
综上,本题答案为D。
 
40.关于刑法解释,下列说法正确的是?
A将虐待罪的对象“家庭成员”解释为包括保姆在内,属于类推解释
B根据体系解释,传播淫秽物品罪与传播性病罪中“传播”含义一致
C将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为冒充国家机关工作人员招摇撞骗,违反文理解释
D根据论理解释,倒卖文物罪中倒卖是指以牟利为目的,买入或者买出国家禁止经营文物
答案解析
正确答案:D
A错误。属于扩大解释。只要共同生活的成员,事实上在同一个家庭生活,均可以解释为“家庭成员”,成为虐待罪的对象,不限于基于血缘关系的家庭成员。根据《刑事审判参考》指导案例第998号朱朝春虐待案的裁判要旨指出,夫妻离婚后仍然共同生活的,属于虐待罪犯罪主体构成要件中的“家庭成员”。
B错误。两罪的“传播”虽然具有扩散的含义,但仍然具有区别。传播淫秽物品罪所要求的“传播”,是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。而传播性病罪所要求的“传播”,是指在明知自己有性病而实施卖淫、嫖娼的行为,即需要发生性行为,而不是简单的“陈列、播放”。
C错误。将此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员,仍然可以认定为是“冒充”。具体而言,“冒充”包括:
第一,非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员(包括离职的国家机关工作人员冒充在职的国家机关工作人员);
第二,此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员,如行政机关工作人员冒充司法工作人员;
第三,职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员(或者相反)。
D正确。倒卖文物罪的“倒卖”,并不需要严格限定为“买进后卖出”,包括单纯的买入或者卖出。此外,刑法分则规定的“买卖”,应统一理解为买进或卖出的行为。例如,行为人只要实施了买进或者卖出枪支、弹药的行为,即构成非法买卖枪支、弹药罪。购买目的亦不影响对购买行为性质的评价,而仅对量刑产生影响。行为人即使是因个人爱好,出于收藏目的购买枪支、弹药,也应认定为非法买卖枪支、弹药罪。参见《刑事审判参考》指导案例第1075号“王挺案”。
综上所述,本题答案为D。
 
41. 深化司法改革,护航公平正义。为了全面贯彻党的十九大报告精神,以司法改革促进社会公平,全面落实司法责任制,下列哪一做法没有体现此项精神?
A. 法官助理协助法官办理委托鉴定、评估、组织庭前证据交换、调解以及草拟调解文书等工作
B. 法官、检察官从符合条件的法官助理、检察官助理和书记员中间遴选
C. 在检察长的授权下,检察官可行使检察长的部分职权并签发法律文书
D. 审判委员会在召开刑事案件会议时,邀请检察长和律师列席
【答案解析】B。法官助理的定位是司法辅助人员,在法官的督导下工作,协助法官进行法律研究,起草法律文书以及其他与案件准备和案件管理有关的工作。题干所列“委托鉴定、评估、组织庭前证据交换、调解以及草拟调解文书等工作”显然属于案件准备、案件管理和文书起草的范畴,据此A选项正确。B选项错误,司法体制改革关于法官和检察官遴选的基本要求是公开透明,公正合法,中院和市检以上的法官和检察官原则上采取逐级遴选的方式产生,并且特别强调要加强法官、检察官的遴选范围,符合条件的律师及法学研究人员均可参与遴选,显然B选项单纯强调从法院和检察院内部的法官助理、检察官助理和书记员中间遴选的方式与上述理念和要求不符。根据《人民检察院组织法》的规定,检察官在检察长领导下开展工作,重大办案事项由检察长决定。检察长可以将部分职权委托检察官行使,可以授权检察官签发法律文书。据此C选项正确。D选项正确,司法体制改革要求加强办案过程的透明性和公开性,因此审判委员会在召开刑事案件会议时,邀请检察长和律师列席会议并发表意见,符合这一理念。本题答案为B。
 
42. 根据《宪法》和《全国人民代表大会常务委员会关于实行宪法宣誓制度的决定》,关于我国宪法宣誓制度,下列哪一项是正确的?
A. 全国人大常委会任命或者决定任命的最高人民法院副院长的宪法宣誓仪式由全国人大常委会委员长会议组织
B. 直辖市人大常委会制定的关于本市国家工作人员的宣誓组织办法报全国人大常委会备案
C. 宪法宣誓制度规定所有国家工作人员就职时都应当进行宪法宣誓
D. 宪法宣誓制度规定宣誓仪式只可采取集体宣誓的方式
【答案解析】答案为B。A选项错误,中央两院一委(最高法、最高检、国家监察委员会)中除正职由全国人大选举产生并由全国人大主席团组织宣誓外,其余所有由全国人大常委会任命的国家工作人员均由两院一委自行组织,因此最高人民法院副院长的宪法宣誓是由最高人民法院自行组织安排的。B选项正确,地方国家工作人员的宣誓具体办法由省级人大常委会具体规定,报全国人大常委会备案。C选项错误,宪法宣誓制度规定各级人民代表大会及县级以上各级人民代表大会常务委员会选举或者决定任命的国家工作人员,以及各级人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院任命的国家工作人员,在就职时应当公开进行宪法宣誓。因此需要进行宪法宣誓的国家工作人员并不包括在军事机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。D选项错误,宪法宣誓可以采用单独宣誓,也可以采取一人领誓,集体宣誓的方式。本题答案为B。
 
43. 国务院,即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,最高国家行政机关。根据我国根本法《宪法》以及相关法律的规定,关于国务院,下列哪一项是正确的?
A. 有权制定有关行政拘留的规范性文件
B. 国务院司法部与教育部联合制定的规章的效力与地方政府规章的效力相同
C. 领导和管理民政、司法行政、民族事务和监察监督等工作
D. 行政法规的效力高于省级人大制定的法规,因此部门规章的效力高于市级人大制定的法规
【答案解析】根据我国《立法法》第8条的规定,犯罪与刑罚,对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施及处罚,属于法律的绝对保留事项,因此只能由全国人大或全国人大常委会制定法律加以规定,国务院的行政法规无权规定上述事项。据此,A选项错误。部门规章与地方政府规章没有高下之分,在发生矛盾的情况下,由国务院裁决,因此B选项正确。2018年宪法修改创设了监察委员会这一全新的国家机关,专职负责监察工作,原政府部门中的监察部门并入监察委,因此国务院不再领导和管理监察工作,C选项错误。D选项错误,行政法规与部门规章不可同日而语,前者具有高于地方性法规的效力,但部门规章与地方性法规没有上位法和下位法的关系,二者发生矛盾时,由国务院决定适用法规或由全国人大常委会决定裁决。本题答案为B。
 
44. 关于隋唐的法律制度,下列说法错误的是?
A. 隋朝的《开皇律》确立了传统五刑:笞、杖、徒、流、死
B. 张某杀人碎尸,按唐律当定“不道”之罪
C. 官员在执行公务时不慎出现差错而犯罪,是为“公罪”
D. 唐代的刑部行使中央司法审判权
【答案解析】中国古代刑罚制度有奴隶制五刑和封建制五刑之分,前者包括:墨、劓(yì)、剕、宫、大辟五种肉刑。而封建制五刑为笞、杖、徒、流、死。封建制五刑最早在隋朝的《开皇律》中确立。A选项正确。B选项正确,十恶中的“不道”指灭绝人道,包括杀人全家(且被害人罪不当死),或用肢解分尸的手段杀人;或用蛊毒的方法,企图使人中毒致死等行为。因此张某杀人碎尸应属不道。C选项正确,唐律规定“缘公事致罪,而无私曲者”是为“公罪”,官员在执行公务时不慎出现差错而犯罪的情形发生在履行公务过程中,且并非为求私利而犯罪,属于“公罪”。D选项错误,唐代行使中央审判权的机关为大理寺,刑部主管复核(明清时二者职能对调)。本题答案为D。
 
45. 杨某与丈夫赵某于1980年结婚,后赵某又在婚姻存续期间与弟媳冯某同居,1996年赵某因车祸死亡,此前赵某曾订立遗嘱并进行了公证,承诺在其死后将名下的宝马车赠与冯某,赵某去世后,冯某因车辆所有权争议纠纷诉至法院。法院认为协议内容虽然真实,但因赵某与冯某行为有违公序良俗,故协议无效。对此,下列哪些说法是不正确的?
A法院对遗赠扶养协议的有关法律规则创设例外是基于公序良俗原则
B法院审理案件时运用的公序良俗原则属于公理性原则
C法官在审理案件时进行了事实判断和价值判断
D法院选择适用公序良俗原则的目的是实现个案正义,属于内部证成
【答案解析】法院基于公序良俗原则认定协议内容无效,显然是为遗嘱继承应当优先于法定继承的规定创设了例外情形,故A选项正确。B选项正确,尊重善良风俗是具有普遍性的人类共同要求,因此属于世界各国普遍承认的公理性原则(与只在特定国家或地区存在的政策性原则相对应)。C选项正确,法院在裁判案件的过程中查清案件事实的做法,体现了事实判断,坚守法律和人伦底线否定赵某的遗嘱效力,体现了价值判断。D选项错误,法院选择适用公序良俗原则裁判案件,需要对大前提法律规范作出充分的论证说理,而对前提的论证属于外部证成。本题答案为D。
 
46. 开发商建衡公司与小红因为未能在合同的规定期限内办理房产证而产生纠纷,小红将建衡公司诉至某人民法院,请求解除双方签订的商品房买卖合同。法院在审理该案件时,认为因延迟办证而形成的解除权的合理期限,现行法律并未作出规定。但为维护商品经济秩序和平衡买卖合同双方利益需要对该期限进行合理限制。对此,法官援引了合同法解释中与延迟办证具有一定相似性的因迟延交房形成的解除权的合理期限规定,从而作出相应的判决。下列说法错误的是?
A对于该判决法官运用了类比推理
B平衡买卖双方的利益和维护交易秩序稳定,体现了法的价值
C本案中存在的法律漏洞属于嗣后漏洞
D若需要认定法律漏洞,则需要探究立法目的
【答案解析】类比推理是指基于两种情形的相似性而作出相似处理的推理方式,法官基于延迟交房和延迟办证的相似性而作出相应判决的做法,正是类比推理的直接应用,据此A选项正确。平衡买卖双方的利益和维护交易秩序稳定体现了法律对于正义的追求和对秩序的维护,当然体现了法的价值,B选项正确。本案中涉及的延迟办证能否导致合同解除的问题,在法律中未有明确规定,显然属于法律漏洞,但这一漏洞在立法之时就已存在(只不过之前因没有相关纠纷的出现而没有显现出来而已),应理解为自始漏洞,并不属于因法律滞后于社会经济发展而导致的嗣后漏洞,据此C选项错误。D选项正确,当出现法律漏洞时,我们需要结合立法目的进行扩张或限缩以期实现法律创设本应实现的目的。本题答案为C。
 
47. 《中国人民政治协商会议共同纲领》是中国共产党主持制定的一个具有临时宪法作用的文件,于1949年9月29日经中国人民政治协商会议第一届全体会议通过。对于该文件,下列哪些选项是不正确的?
A. 该文件规定人民有选举权和被选举权
B. 该文件为社会主义性质的宪法文件
C. 中国人民政治协商会议的一项工作是在普选的全国人大召开之前行使全国人大的职权
D. 中华人民共和国的国家政权属于人民
【答案解析】本题难度较高,涉及到对《共同纲领》的内容、性质和政协在过渡时期定位的考查。A选项正确,《共同纲领》的第四条和第五条简要的规定了人民的基本权利,第四条规定中华人民共和国人民依法有选举权和被选举权,第五条规定中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。B选项错误,新中国的建立标志着新民主主义革命的成功,在新中国成立后我国通过社会主义改造的方式走上社会主义道路,而完成社会主义改造的时间是在1956年前后,因此1949年的《共同纲领》在性质上只能属于新民主主义性质。C选项正确,由于我国一届全国人大直到1954年才召开一次会议,在普选的全国人大开会之前,一直由中国人民政治协商会议全体会议代行人大职权。D选项正确,新民主主义革命的成功,意味着三座大山的推翻,也意味着人民掌握国家政权,翻身做主人。本题答案为B。
 
48. 根据我国相关法律规定,检察官可以兼任下列哪些职务?
A. 行政机关职务
B. 审判机关职务
C. 人民代表大会常务委员会委员
D. 政协委员
【答案解析】《中华人民共和国检察官法》第23条规定:“检察官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员,不得兼任行政机关、监察机关、审判机关的职务,不得兼任企业或者其他营利性组织、事业单位的职务,不得兼任律师、仲裁员和公证员。”因此,A、B、C是正确答案,D项错误,检察官兼任政协委员并不为法律所禁止。本题答案为D。
 
49.关于不作为犯,下列说法错误的是?
A派出所民警李某在抓捕吸毒的犯罪嫌疑人王某时,王某有一个5岁女儿独自在家。王某将该情况告知李某,李某因疏忽而忘记此事。李某成立不作为犯的玩忽职守罪
B吸毒人员吴某常常把自己年幼的孩子独自留在家中而出去吸毒。某日,吴某出门后十日才回家,其年幼的孩子在被隔绝的家中饿死。吴某构成不作为犯的故意杀人罪
C赵某明知邻居钱某有癫痫,出于故意而与邻居钱某吵架,使其发病。在钱某发病的情况下故意不救助导致其死亡。赵某的行为不成立不作为犯的故意杀人罪
D孙某驾车撞倒行人钱某之后,为逃避法律责任,将钱某拖到隐蔽处的洞里,后钱某死亡。孙某构成不作为犯的故意杀人罪
答案解析
正确答案:C
A正确。李某在履行公务活动过程中,亦对犯罪嫌疑人的相关情况有必要的注意义务。换言之,李某创造了风险,就应该消除风险。李某将王某抓捕后,其孩子就会面临无人照顾的危险,李某就有解决、消除该风险的义务,否则,成立不作为犯的渎职罪(玩忽职守罪)。实际上,即便是警察有权抓捕犯罪嫌疑人,也要通过合法、合理的方式去抓捕,防止、消除其执行职务行为所带来的不必要的风险。
B正确。本项中作为父亲的吴某,外出数十日,将年幼的孩子留在家中,使其处于危险状态;当孩子处于危险状态时,吴某对孩子有法律上的救助义务,不履行该救助义务的,成立不作为犯的故意杀人罪。
C错误。对不作为犯的“作为义务”来源的学习,实际上最重要的是要结合社会生活常识去判断的。刑法赋予相关责任主体的作为义务,必须考虑其可能性、是否与国民的观念吻合等进行综合判断。例如,见死不救的行为,即便在有的国家认为是构成犯罪,但在中国目前,国民的道德水平还有待于提升的背景下,赋予国民更多的义务,可能会导致与公民的观念背离太大,使刑法与公众的认同背离太远。质言之,如何判定行为人是否具有“作为义务”,在于行为人对于处于危险境遇的人,是否具有“保证人”的地位,保证他人安全的义务。
本题中,赵某创造了风险,使钱某癫痫病发作。在创造风险后,有排除风险的义务,保证他人安全的义务,其不履行该义务的,成立不作为犯罪。
D正确。此题的原型为《刑事审判参考》第439号“韩正连故意杀人案”,根据该案的裁判要旨,行为人交通肇事将被害人撞伤后,有义务送被害人去医院抢救,但为逃避法律追究,将被害人带离事故现场隐藏,主观上具有放任被害人死亡的犯罪故意,客观上导致被害人因无法得到救助而死亡的结果,符合最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定,其行为已经构成故意杀人罪(不作为犯)。另外,陈兴良教授也在《刑法各论精释》这本书列举了此案例,且肯定了审判实务的做法。
综上所述,本题答案为C。
 
50.下列关于因果关系说法不正确的是?
A医生甲以杀人的故意向病人乙注射超量的药剂,病人死亡。事后查明,因病人的特殊体质,即使当时注射的是正常药剂也会导致其死亡,甲的行为与乙的死亡结果之间没有因果关系
B甲和乙合租一套房,各自向房东交房租。甲收到徐某发来的诈骗短信,短信声称以后的房租汇到某个银行卡里。甲信以为真,把3000元打到诈骗犯徐某的卡上。然后甲和合租的乙说:“我们房东的卡换了,钱要打到另外一个卡上。”乙说:“是嘛,你把短信转发给我吧。”甲把短信转发给乙,乙就把3000元打到诈骗犯徐某的帐号里面了。徐某的诈骗行为与乙的被骗(财产损失)仍然具有因果关系
C甲投毒毒杀乙,乙中毒后四肢无力碰到其仇人丙,仇人丙趁此机会将其杀害,甲的行为与乙的死亡结果之间没有因果关系
D甲将乙撞倒在路中央,然后逃逸。后丙开车路过,没有看到乙,撞向了乙。最后乙死亡,但无法查明乙是在丙撞之前死亡还是之后死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系
答案解析
正确答案:,A
A错误。本选项考查的是双重的因果关系(也称为二重的因果关系、择一的竞合)。这是指,两个条件单独都能导致结果发生,相互没有意思联络,各自导致结果发生,两个因果关系竞合在一起。结论:两个条件与结果都有因果关系。本题中,条件一是甲投放致命毒药,条件二是正常针剂和乙的特殊体质。单独看,条件一和条件二与乙的死亡结果都有因果关系,因此存在双重的因果关系。二者不是排斥的,不能因为条件二与死亡结果有因果关系就否认了条件一与死亡结果的因果关系。故,甲的投毒行为与乙的死亡结果仍有因果关系,甲构成故意杀人罪既遂。
B正确。在因果关系的进程中,如果出现了介入因素,该介入因素能否中断前行为与结果之间的因果关系,关键取决于“介入因素”是否异常。如果介入因素是“异常”的因素,说明其改变了原来的因果流向。相反,如果介入因素是前行为“正常”发展所致,是正常的因素,则不会中断前行为与危害结果之间的因果关系。本案中,徐某对甲实施了诈骗行为,但是,甲将收到的“诈骗短信”转发给其共同居住者乙,这并不异常。故,徐某的诈骗行为与乙的财产被骗之间存在刑法上的因果关系。
本案中,虽然介入了甲的转达行为,但是由于甲的转达行为是通常、正常的介入行为,误以为房东换卡并告诉自己合租的室友,在日常生活中是通常甚至必然出现的,并不能阻断诈骗犯的诈骗行为与乙被骗(财产损失)之间的因果关系。故诈骗犯徐某的诈骗行为与乙的被骗(财产损失)仍然具有刑法上的因果关系。
C正确。丙的出现属于异常的因素,甲的投毒行为通常并不会导致丙的出现。并且,丙的行为直接导致了被害人死亡结果的出现,即丙的行为对死亡结果的贡献率很高。因此,可以认为丙的行为中断了甲的行为与死亡结果之间的因果关系,甲的行为与乙的死亡结果之间没有刑法上的因果关系。
D正确。甲将乙撞倒在马路上,乙受到二次撞击(丙的撞击)是正常的因素,并不异常。丙的行为不中断甲的行为与乙的死亡结果之间的因果关系,即甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。换言之,甲将乙撞倒在马路上,出现后续车辆再次撞击乙是正常的因素,是甲的行为自然、正常衍生出来的结果,甲需要对丙的行为负责,意即,甲需要对自己的行为、丙的行为负责。所以,无论乙是死于第一次还是第二次撞击行为,甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。
综上所述,本题答案为A。
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学员心声

兰燕卓老师讲课深入人心
      学员dh****66:兰燕卓老师授课不仅明确了每个概念的关键词,而且讲明如此规定的原因,同时举例进行说明,还时不时地将这些概念进行反复串联,加深学生的学习印象。这不仅是一个教师的教学能力问题,而且还是一个人的高尚品质问题。
曹老师的课很有吸引力
  学员dw****1822:曹老师讲课非常有吸引力,条理清楚、重点突出、举例生动形象,还指出了很多易错点。
陈胜老师讲得灰常好~~
  学员dh****1120:陈胜老师讲得非常好,感觉能前后将知识点连接,能让学生形成整体思维模式。
汪华亮老师棒棒哒
         学员pa6****31:汪华亮老师是我很中意的,到独角兽学习就奔着汪老师来的,特别棒!
听楼老师的课是一种享受
      学员dm****00:听楼争青老师的课心情很愉快,简直是一种享受,讲的思路很清晰,容易理解,容易记忆!
韩祥波老师真负责
      学员dc****63:韩祥波老师讲课很细致很全面,兢兢业业,一丝不苟,尤其知识点很有条理性,便于学员的的第二轮复习,韩老师是个负责任的好老师。
谢安平老师讲课真好
      学员dx****50:谢安平老师长期从事司法考试培训课程,经验丰富,条理性强,通俗易懂,讲解透彻,富有激情。
李文涛老师,不错
      学员dw****62:李文涛老师从事司法考试国际法辅导多年,授课经验极其丰富,对重点、难点问题分析透彻,应试性、方向性极强,深受广大学员好评。
陈永生老师就是好
      学员dz1****40:陈永生老师授课幽默,富有激情。其因讲课诙谐幽默、知识功底扎实、逻辑结构清晰而备受广大考生赞誉。
李毅老师,很细心
        学员dm****168:李毅老师儒雅风范,讲课精细。他讲的课程很不错,很精彩,一点都不枯燥;是个细心的老师,课讲得细致清晰,恰到好处。

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