2019年法考客观题试题(卷一回忆版 多选、不定项)

2020-10-16 17:25 点击:次 【字号:

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—87题,每题2分,共74分。
 
51.关于比例原则的要求,下列说法正确的是
A行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的
B行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需
C行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下,应当采用对当事人权益损害最小的方式
D行政机关作出行政处罚应当听取当事人意见
答案解析
正确答案:A,B,C
[解析](1)比例原则有三方面的要求,这三个内涵是分层次的递进关系:
第一,合目的性。是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。比如拆迁,拆迁必须是为了旧城改造等公共利益,这自然无可厚非,假如拆迁是领导为了自己中饱私囊,那就不符合比例原则,因为目的不符合公共利益的要求。
第二,适当性。是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需,结果与措施和手段之间存在着正当性。为达到这一要求,就需要行政机关根据具体情况,判断拟采取的措施对达到结果是否有利和必要。适当性是指光有了正确的目的不算,还得选对实现目的的方式,否则就南辕北辙了。
第三,损害最小。是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下,应当采用对当事人权益损害最小的方式,即行政机关能用轻微的方式实现行政目的,就不能选择使用手段更激烈的方式。俗语有云:条条大路通罗马。但是在这每一条路里我们是不是要选择一条最近的路呢?类似的,行政机关应该在多个实现行政目的的手段中选择一条最近的路,那就是对于公民权益侵害最小的路,能不侵害就不侵害,能少侵害就少侵害。我们后面会讲到,行政机关行政强制的时候,法律禁止其用断水、断电等方式执法,其实这就是比例原则的体现,因为这样的手段虽然可能实现行政目的,但对于民众权利侵害太大,故不为法理和情理所容。
可见,A、B、C选项均正确。
(2)D选项行政机关作出行政处罚应当听取当事人意见是程序正当原则中“公众参与”的体现,D选项不选。
综上,本题答案为ABC。
 
52.国务院颁布了行政法规《医疗纠纷预防和处理条例》,该意见2018年6月20日通过,2018年8月31日向社会公布,对于该行政法规,下列说法正确的是?
A总理签署以国务院令的形式向社会公布
B总理签署以总理令的形式向社会公布
C该行政法规应当自公布之日起30日内向全国人大常委会备案
D该行政法规应当自通过之日起30日内向全国人大常委会备案
答案解析
正确答案:A,C
[解析](1)根据《立法法》第70条:“行政法规由总理签署国务院令公布。有关国防建设的行政法规,可以由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。”所以,行政法规是以国务院令的形式向社会公布的。但是,有考生疑问,为什么全国人大的法律可以是以国家主席令的形式公布,而行政法规不能以总理令的形式公布呢?这是因为,根据宪法,国家主席是国家机构,而国务院总理并不是国家机构,国务院才是国家机构,所以,只能以国务院令的形式公布。根据以上论述,A选项正确,B选项错误。
(2)根据《行政法规制定程序条例》第30条:“行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。”可见,是公布之日起的30日,而非通过之日起的30日向全国人大常委会备案,C选项正确,D选项错误。
综上,本题答案为AC。
 
53.下列关于具体行政行为正确的是?
A确定力是指具体行政行为一经生效,行政机关和相对人必须遵守
B2014年修改的行政诉讼法中并未出现具体行政行为这一用语
C具体行政行为是指对特定人或者特定事项的一次性处理
D授益性行政行为与裁量性行政行为是相对应的
答案解析
正确答案:B,C
[解析](1)确定力指具体行政行为在形式上最终被确定下来,从而不再更改的效力,确定力所限制的对象主要是法院或复议机关等救济主体。而具体行政行为一经生效,行政机关和相对人必须遵守是拘束力的表现。所以,A选项错误。
(2)2014年《行政诉讼法》修改之后,具体行政行为的概念在法条中不再出现,但这并不意味着具体行政行为在学理上和实践中均被取消,之所以法条中取消了具体行政行为的表述,是因为行政诉讼受案范围的扩张,除了具体行政行为可以受案外,行政合同(行政协议)也可以受案,还有部分抽象行政行为也可以附带性的受案,所以,在法条中再使用具体行政行为的概念会使法条表述显得不够精确。比如,《行政诉讼法》第6条:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”如果再像旧法时代一样表述为:“对具体行政行为是否合法进行审查”,那让刚刚被纳入受案范围的行政合同和部分抽象行政行为情何以堪呢?
但实际上,具体行政行为的概念是重要的行政法概念工具,在理论和实践中依然是存在的。命题人在四大本中专门论述了具体行政行为概念存在的必要性。“具体行政行为,是我国行政法上的重要制度和行政法学上的重要概念。自1989年颁布的行政诉讼法以国家立法形式明确提出具体行政行为,并把它作为确立行政诉讼受案范围之后,具体行政行为以及其与抽象行政行为的区分就成为理论界和实务界关注的重要课题。经过2014年修正的行政诉讼法,扩大了行政诉讼基本受案范围,把‘行政行为’作为行政诉讼受案的基本范围。这一变化在一定程度上弱化了具体行政行为与抽象行政行为区分的意义,不过具体行政行为在行政法学理论和制度上仍具有重要意义。即使在修改后的行政诉讼法中,因具体行政行为引起的行政案件仍是行政诉讼受案范围中的主要案件类别。”综上可见,B选项正确。
(3)具体行政行为是对特定人或者特定事项的一次性处理,这表明处理的个别性是具体行政行为的重要特征。个别性特征是具体行政行为区别于抽象行政行为的主要标志。比较而言,抽象行政行为是为不特定事项和不特定人安排的,可以反复适用的普遍性规则。比如,凡是机场内吸烟者罚款50元,对象具有不特定性,该行为可面向未来反复适用,所以,属于抽象行政行为(又称为行政规范性文件)。但是,戴某2019年5月1日在广州白云机场吸烟,被罚款50元,对象具有特定性,而且只具有一次性效力,不可反复适用,如果戴某2019年5月10日又在机场抽烟,会收到一张全新的罚款单的。所以,C选项正确。
(4)根据立法对行政行为约束的严格程度,行政行为可以被划分为羁束行政行为和裁量行政行为,“羁束”与“裁量”是一组相对概念。根据行政行为与当事人之间的权益关系,行政行为可以被划分为授益行政行为和负担行政行为,“授益”和“负担”是一组相对概念,比如行政许可为授益行政行为,而行政征收则为负担行政行为。D选项表述错误。
综上,本题答案为BC。
 
54.某区规划局为甲公司颁发了建设工程规划许可证,后查明甲公司在申请规划许可时提供了虚假材料,于是,某区规划局将该许可证予以撤销,下列说法正确的是?
A撤销许可证的性质属于行政处罚
B颁发行政许可不得收取任何费用
C准予许可的决定应当向社会公开
D甲公司提起行政复议,复议机关为区政府
答案解析
正确答案:B,C
[解析](1)如上题所述,撤销属于独立的具体行政行为的类型,并不是处罚,所以,A选项错误。
(2)B选项考查行政许可收费问题,但考查内容较偏。《行政许可法》第58条第1款规定:“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”据此,行政许可原则上不得收取任何费用,除非法律、行政法规另有规定。至此,我们似乎感觉B选项表达过于绝对,应该错误。但由于本题中涉及的是行政许可的具体类型规划许可,除了需要遵照一般法《行政许可法》外,还需要遵照特别法《城乡规划法》,《城乡规划法》并没有条款允许规划许可证收取费用。可见,B选项的说法在规划许可问题上并没有过于绝对化,是正确的。
(3)对于准予许可的决定应当公开,以便公众查阅,而不予许可决定,不需要公开。所以,C选项正确。
(4)区规划局作出的撤销决定,当事人既可以向上一级业务主管部门申请复议,也可以向本级人民政府申请复议,复议机关应当为区政府或市规划局,而D选项以偏概全,所以,D选项错误。
综上,本题答案为BC。
 
55.因胡某以刻划方式损坏博物馆里的文物,区公安分局决定对其作出拘留15日的处罚。胡某对此不服,提起诉讼。下列说法是正确的是?
A胡某的行为属于妨害公共安全的行为
B在处罚之前胡某无权要求举行听证
C复议机关可以是区政府
D当事人提起诉讼的时候可以申请暂缓行政拘留
答案解析
正确答案:C,D
[解析](1)损坏国家保护的文物,并不会对公共安全产生影响,A项错误。
(2)命题人认为处罚听证分为法定听证和约定听证,法定听证范围是“吊责大款”,约定听证是对法定听证范围外的事项,如果行政机关和当事人意思表示一致同意听证,自然可以举行听证会予以听证。具体模式行政机关可以发出要约,告知当事人有申请听证的权利;当事人也可以发出要约,向行政机关申请听证,所以,B选项认为“在处罚之前胡某无权要求举行听证”是错误的。
另外,需要注意的是,约定听证是双方意思表示一致的结果,一方要约并不意味着对方会承诺,所以,最终是否要举行听证会予以听证,还得看对方是否同意。
(3)在区公安局为被申请人的情况下,复议机关可以是上一级公安局,还可以是区政府,所以,C选项表述正确。
(4)被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请,所以,D选项自然正确。但并不意味着当事人申请,公安机关就会同意,只有在公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,由被处罚人或者其近亲属提出法律规定条件的担保人,或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定暂缓执行。
综上,本题答案为CD。
 
56.关于省规章的设定权,下列说法正确的是?
A可以设定临时性许可
B可以设定一定数量罚款
C可以设定扣押的行政强制措施
D可以设定划拨的行政强制执行
答案解析
正确答案:A,B
[解析]规章没有任何类型的强制执行的设定权,所以,D选项错误。规章可以设定警告和一定数量的罚款,B选项正确。《行政许可法》第十五条规定:“本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。”,因此A选项正确。行政强制措施由法律和法规设定,规章和其他规范性文件不能设定强制措施,所以C项错误。
综上,本题答案为AB。
 
57.民警以刘某车辆涉嫌套牌为由将该车扣留。后刘某提供了发动机缸体、更换发动机缸体造成不显示发动机号码、车架用钢板铆钉加固致使车架号码被遮盖等证明材料,但交管局依然既不返还,又不积极调查核实,反复要求刘某提供客观上已无法提供的其他合法来历证明,长期扣留涉案车辆不予处理,对此,下列选项正确的是?
A交管局又有乱作为,又有不作为
B车主有权对交警扣押车辆的行为提起行政诉讼
C行政强制应当选择对当事人侵害最小的方式实施
D行政机关在作出行政行为时应当考虑到相对人的合法权益
答案解析
正确答案:A,B,C,D
[解析](1)本题根据刊载于《最高人民法院公报》2017年第2期的“刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案”改编而来,同时,该案例也是最高人民法院发布的“行政审判十大典型案例”之一,充分体现了趋向“实践化”的命题方式的转变,未来会有更多的改编自公报案例、指导案例的题目出现。最高人民法院认为本案典型意义在于:“深入推进依法行政,加快建设法治政府,要求必须坚持严格规范公正文明执法。行政机关既要严格执法以维护社会管理秩序,也要公正把握执法尺度,兼顾相对人合法权益的保护。为维护道路交通秩序,预防和减少交通事故,保护人身、财产安全,公安机关交通管理部门有权依法扣留违法车辆。存在裁量余地时,对违法车辆的扣留应以实现行政目的为限,尽可能选择对相对人合法权益损害最小的方式。违反法定程序,无正当理由长期扣留车辆,过度推诿卸责,严重突破实现行政目的的限度,且对相对人合法权益造成重大损害,显已违背严格规范公正文明的执法要求。人民法院依法予以纠正,救济相对人合法权益,监督行政机关依法行使职权,助推依法行政,促进法治政府如期建成。”在刘某提供了充分证据之后,交管局依然既不返还,又不积极调查核实,反复要求刘某提供客观上已无法提供的其他合法来历证明,违反了比例原则的要求,给当事人增加了过重的义务负担,所以,C、D选项正确。A选项交管局长期扣留涉案车辆不予处理自然构成了不作为,而行政机关无正当理由长期不处理,反复要求刘某提供客观上已无法提供的其他合法来历证明,构成滥用职权,所以,A选项正确。
(2)扣押属于行政强制措施,是会对刘某的权利义务产生实体性影响的具体行政行为,刘某自然有权对交警扣押车辆的行为提起行政诉讼,B选项正确。
综上,本题答案为ABCD。
 
58.某超市售卖过期变质的香肠,区市监局对其作出没收香肠和罚款1万元的处罚决定,但超市逾期不缴纳罚款,对此,下列说法正确的是?
A区市监局可以按日加处3%的罚款
B区市监局可以拍卖香肠抵扣罚款
C区市监局可以和超市签订执行协议,约定分期缴纳罚款
D区市监局作出处罚通知书可以告知超市有申请听证的权利
答案解析
正确答案:A,C,D
[解析](1)只要满足了执行罚和代履行的构成要件,所有的行政机关均可采用间接强制执行的执行手段。所以,A选项正确。
(2)拍卖权的行使条件概括为:“山穷水尽疑无路,扣的货物抵罚款”。而B选项没有交代该超市不复议、不诉讼、经过了催告程序也不履行,并不满足拍卖的构成要件,所以,B选项错误。
(3)行政机关可以在执行过程中与当事人签订执行协议,内容可以包括:①约定分阶段履行,比如按揭缴纳罚款,或者当事人无法在期限内拆除违章建筑物,居民要找到新的居住用房,找房、搬家需要一个过程,在这种情况下,执行协议可以约定执行的期限。所以,C选项正确。②当事人采取补救措施的,可以减免加处罚款或者滞纳金。但需要注意的是减免的只有加处罚款或者滞纳金,不能减免罚款、税款等本金。
(4)考生在考场中会纠结罚款1万元是否属于较大数额的罚款,或者没收香肠等违法财物是否属于听证的范围,其实,大可不必纠结这两个问题,因为D选项的表述为“可以告知超市有申请听证的权利”,而非“应当告知”,命题人认为,听证范围分为法定听证和约定听证:①法定听证(应当告知),应当告知听证权利为“责令停产停业、吊销许可证或者执照和较大数额罚款”,这三个事项对行政机关有强行要求;②约定听证(可以告知),法定范围外的其他事项,比如拘留5日、罚款1000元,在官民双方自愿的情况下,均属于可以听证。命题人认为,当事人的听证权并非仅基于法律规定或法律授予,也可以基于行政机关的承诺。所以,D选项正确。
综上,本题答案为ACD。
 
59.刘某在沿街边修建违章建筑物,区规划局向刘某发出《拆除所建房屋通知》,要求公司在30日内拆除房屋。到期后,该公司未拆除所建房屋,第2日,区规划局将其违章建筑物强制拆除。下列哪些说法是正确的?
A刘某就责令限期拆除通知书起诉,法院应当受理本案
B区规划局强制拆除行为违法
C责令限期拆除通知书的性质为行政指导
D刘某应先申请复议再向法院起诉
答案解析
正确答案:A,B
[解析](1)如上题所述,《拆除所建房屋通知》的行为性质为行政处罚,属于可诉的具体行政行为,所以,A选项正确,C选项错误。
第一,《拆除所建房屋通知》不属于过程性行为,所谓过程性行政行为,是为最终作出权利义务安排进行的行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等程序性、阶段性工作行为。例如,申请许可因当事人申请材料不足,行政机关向其送达的材料补正告知书为过程性行为,告知补正材料并不是拒绝当事人许可申请,在当事人补正完毕材料后依然可获得许可,所以,材料补正告知书为不可诉的过程性行为;又如,行政处罚决定作出前未告知听证权利,也并不一定听证后就会作出处罚,所以,听证告知为过程性行为。而本题《拆除所建房屋通知》的内容为要求公司在30日内拆除房屋,就如同要求当事人交500元罚款的行政处罚决定,或交50万元税款的征收决定一样,属于可诉的具体行政行为。
第二,《拆除所建房屋通知》不属于行政指导,行政指导是指行政机关以倡导、示范、建议、咨询等方式,引导公民自愿配合而达到行政管理目的的行为,行政指导为“柔性”行为,而本题显然不是“柔性”的行政指导。
(2)规划局强制拆除是违法的行政行为。第一,有权作出责令拆除决定的是规划主管部门,而有权决定强制拆除执行的是县级以上政府。因此,区规划局强制拆除行为主体违法。第二,在拆除时,区规划局也没有按照《行政强制法》的要求催告当事人、并听取刘某陈述申辩,属于程序违法。同时,根据《行政强制法》第44条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”区规划局既未公告,也没有在刘某起诉期和复议期期满后就实施了强拆行为,属于时限违法。综上,B选项正确。
(3)涉及复议前置的只有三种情况:行政确权案件中侵犯已经取得的自然资源的所有权或者使用权的案件、纳税争议案件以及反垄断法中的限制集中或禁止经营集中的决定。本案并不属于三种情形其中任何一种,所以,刘某无须先复议再提起诉讼,可以直接提起行政诉讼。D项错误。
综上,本题答案为AB。
 
60.戴某连续55次申请了镇政府的防汛信息公开,2019年又向镇政府申请了信息公开,政府可以采取的正确处理方式有?
A可以收取相应信息处理费用
B可以以其不具有申请人资格为由不予提供
C可以以其此前多次重复申请为由不予处理
D可以要求其说明理由
答案解析
正确答案:A,C,D
(1)为防止申请人滥用申请权,2019年《政府信息公开条例》规定,申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围的,行政机关可以收取信息处理费,所以,针对连续55次申请公开防汛信息的戴某可以收取相应信息处理费用。所以,A选项正确。
(2)2019年《政府信息公开条例》取消了申请人所申请的信息应当与“自身生产、生活、科研等特殊需要”相关的要求,申请人也无需说明申请信息之用途,所以,B选项错误。
(3)2019《政府信息公开条例》第35条规定:“申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围,行政机关可以要求申请人说明理由。行政机关认为申请理由不合理的,告知申请人不予处理;行政机关认为申请理由合理,但是无法在本条例第三十三条规定的期限内答复申请人的,可以确定延迟答复的合理期限并告知申请人。”可见,对于数量、频次明显超过合理范围的信息公开申请,行政机关是有权要求申请人说明理由的,所以,C、D选项正确。
综上,本题答案为ACD。
 
61.陈某为综合执法局工作人员,在执法过程中与公民李某发生肢体冲突,将李某打成轻微伤。区公安局对陈某作出拘留5天,罚款500元的处罚决定,陈某向区政府复议,区政府认为陈某打伤李某属于职务行为,遂撤销区公安局的处罚决定。李某不服,提起诉讼。下列哪些选项是正确的?
A本案争议焦点是陈某的行为是否是职务行为
B被告可就打人一事提起反诉
C本案被告是区政府
D李某可以成为第三人
答案解析
正确答案:A,C,D
(1)行政诉讼只能是“民告官”,不会出现“官告民”,也就是说,行政诉讼两造当事人是恒定的,原告只能是行政相对人,被告只能是行政主体,所以,在行政诉讼制度中自然不会出现反诉制度,B项错误。
(2)区政府认为原机关区公安局法律定性错误,将行政处罚予以撤销,属于复议改变行为,此时,被告为复议机关区政府,所以,C项正确。
(3)本题属于复议改变行为,提起行政诉讼后,法院的审理对象为“区政府撤销区公安局处罚决定”的合法性,而区政府撤销处罚决定的理由为陈某的行为属于职务行为,不应按照普通打架纠纷去处罚公职人员,而应由行政机关内部处分陈某,此时,对陈某打人行为究竟属于公职行为还是个人行为的定性,会直接影响对撤销决定是否合法的判断,所以,陈某的行为是否是职务行为自然会成为本案的争议焦点。所以,A选项正确。
(4)综合执法局执法人员陈某将李某打伤,李某属于侵权关系的受害人,与行政处罚之间具有法律上的利害关系,在处罚被复议机关撤销后,李某自然有资格成为第三人。故D项正确。
综上,本题答案为ACD
 
62.甲省乙市政府发布通知,对直接介绍外地企业到本市投资的单位和个人按照投资项目实际到位资金金额的千分之一奖励。经张某引荐,某外地企业到该市投资,但市政府拒绝支付5万元的奖励金。下列选项正确的是?
A市政府的行为违反诚实守信原则
B张某应当向省政府申请行政复议
C如果张某提起行政诉讼,行政机关负责人不出庭法院可以传唤其出庭
D如果张某提起行政诉讼,法院应当适用简易程序进行审理
答案解析
正确答案:A,B
行政机关朝令夕改、出尔反尔的行为是违反了诚实守信原则的表现,根据诚实守信原则中的信赖保护原则,非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。因此,这种做法违背了信赖保护原则,所以,A选项正确。
(2)乙市政府的上一级行政机关为省级政府,所以,市政府为被申请人的情况下,复议机关应当为省政府,B选项正确。
(3)行政机关负责人不出庭应诉的,法院的正确做法是记录在案和在裁判文书中载明,并可以建议有关机关依法作出处理,而不需要传唤负责人出庭。可见,C选项错误。
如果是行政机关负责人也不出庭,工作人员也不出庭,那么就说明被告行政机关不出庭,此时的正确处理方法才是传唤被告出庭,如果被告经传票传唤依然无正当理由拒不到庭,法院可以按期开庭或者继续开庭审理,对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后,依法缺席判决。
(4)本题既不满足法定简易程序条件,也不满足约定简易程序条件,不应当适用简易程序进行审理。法定简易程序的条件是:事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的第一审行政案件,且满足以下三种情形之一:第一,被诉行政行为是依法当场作出的;第二,案件涉及款额是二千元以下的;第三,属于政府信息公开案件的。约定简易程序的条件是:是第一审行政案件且当事人各方同意适用简易程序。可见,D选项错误。
综上,本题答案为AB。
 
63.辉煌公司向河水中超标排放污水,区环保局向其《送达限期整改通知》,要求其在规定时间内达标排放。期限届满,经过检测辉煌公司排放污水仍然不符合国家标准,于是,区环保局对该公司作出水污染防治设施验收不合格认定书,后责令该公司停业整顿。辉煌公司就责令停业整顿提起行政诉讼,对此,下列说法不正确的是?
A《送达限期整改通知》性质为行政指导
B不合格决定书不属于行政诉讼受案范围
C区环保局作出责令停业整顿决定前,应当告知辉煌公司有申请听证的权利
D法院可以作出先予执行裁定
答案解析
正确答案:A,B,D
(1)《送达限期整改通知》等责令改正行为,核心在于恢复正常状态,性质更偏于教育和纠正功能,其行为性质不属于行政处罚,法考中命题人认为属于行政强制措施,肯定不属于“柔性”的行政指导行为,所以,A选项表述错误,当选。
(2)水污染防治设施验收不合格认定书属于行政确认,是行政机关对特定的法律事实、法律关系或者法律状态作出具有法律效力的认定并且予以证明的行政行为。行政确认属于具体行政行为的一种,会对当事人的权利义务带来影响,所以,行政确认行为是可诉的。比如,在本题中,如果辉煌公司水污染防治设施是合格的,而环保局却作出了验收不合格认定书,当事人的权利义务必然会受到影响,对其不服的话,自然可以起诉,所以,B选项表述错误,当选。
(3)行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利,而本题的停业整顿实际上就是停产停业,所以,区环保局应当告知辉煌公司有申请听证的权利,C选项表述正确,但本题为选非题,不选。
(4)法院对起诉行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件,权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的,可以根据原告的申请,裁定先予执行。我们将这种先予执行称为“可怜的人,申请可怜的钱”。本题申请对象为责令停业整顿,不属于先予执行的范围,所以,D选项错误,当选。
综上,本题答案为ABD。
 
64.2019年2月国务院发布了《关于在市场监管领域全面推行部门联合“双随机、一公开”监管的意见》(国发〔2019〕5号),对此,说法正确的是?
A该意见可以作为法官裁判的依据
B该意见为行政法规
C该意见可以作为制定部门规章的依据
D该意见不能进行附带性审查
答案解析
正确答案:C,D
(1)本题最根本的做题前提是判断《关于在市场监管领域全面推行部门联合“双随机、一公开”监管的意见》(以下简称为《意见》)的法律性质,其为国务院制定的其他规范性文件其他规范性文件为专有名词,指的是除了行政法规和规章之外的抽象行政行为,由于其他规范性文件的制定程序随意,法律位阶较低,所以,所有的行政机关均有权制定,上至国务院,下至乡政府,也包含公安局等政府的工作部门。,判断方法如下:第一,行政法规的名称一般称“条例”,也可以称“规定”“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规,称“暂行条例”或者“暂行规定”。而《意见》从文件名称上可以判断它的性质不是行政法规,只能是其他规范性文件。第二,行政法规会以国务院令公布施行,比如,行政法规《食品安全法实施条例》,其文件编号为国令第721号,而《意见》编号为“国发〔2019〕5号”,文件编号中的“发”字即说明其性质并非行政法规,只能是其他规范性文件。关于文件编号详细内容,考生可以参见2014-2-97题目解析。综上,B选项错误。
(2)既然《意见》的性质为其他规范性文件,则不可表达为“作为法官裁判的依据”,法律和法规是法官裁判的依据,规章是法官裁判的参照,其他规范性文件是法官裁判的参考,所以,A选项错误。
(3)根据《规章制定程序条例》第3条第2款规定:“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”可见,部门规章制定的依据为“法律或者国务院的行政法规、决定、命令”,其中,国务院的决定和命令即为国务院制定的其他规范性文件,C选项正确。
(4)《行政诉讼法》并没有将全部抽象行政行为纳入行政诉讼附带性审查范围,允许附带性审查的只有其他规范性文件(国务院制定的其他规范性文件除外)。国务院制定的其他规范性文件由于制定主体的特殊身份,不允许审查,要排除出来,所以,D选项正确。
综上,本题答案为CD。
 
65.甲公司工作人员田某下班途中发生车祸死亡,公司请求市劳动局申请工伤认定,劳动局驳回了其认定请求,田某妻子不服,向市政府申请复议,下列说法正确是?
A工伤认定的性质为行政裁决
B田某妻子不具有申请人资格
C公司可委托代理人参加行政复议
D市政府发现劳动局决定违法,可以制作复议意见书
答案解析
正确答案:C,D
(1)行政确认是对业已存在的主体资格、法律事实与法律关系依法进行认定,赋予其法律效力并宣示该效力的行为,户籍登记、婚姻登记和工伤认定均属于行政确认。行政裁决中行政机关是作为第三方中立的主体身份出现的,在行政裁决法律关系中,必然会涉及三方主体;但行政确认是行政机关和行政相对人之间的双方法律关系,行政机关是以管理者的身份,而非以第三方中立主体的身份出现。所以,A选项错误。
(2)本案中田某死亡,妻子可以像继承财产一样,继受丈夫的原告资格,田某的妻子可以作为申请人申请复议,故B选项错误。
(3)申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。无论公民、法人还是其他组织,均有权委托代理人参加行政复议,故C选项正确。
(4)行政复议意见书是在行政复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的情况下制作的(个性问题);行政复议的建议书,是在行政复议期间行政复议机构发现法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题,需要向有关机关提出完善制度和改进行政执法的建议的情况下制作的。D项正确。
综上,本题答案为CD。
 
66.甲国公民汉斯是因公务来华的外国人,在北京居住满两年。根据中国法律和司法实践,下列说法正确的是?
A若汉斯有尚未了结的民事案件,边检机关可限制其出境
B汉斯的经常居住地是北京
C若汉斯利用假期在语言学校兼职授课,则属于非法就业
D若汉斯和中国公民王某在北京生育一子,则其子具有中国国籍
答案解析
正确答案:C,D
这是一道以国际公法知识为主,又综合了国际私法知识的题目。
外国人出境,应当向出入境边防检查机关交验本人的护照或者其他国际旅行证件等出境入境证件,履行规定的手续,经查验准许,方可出境。《出入境管理法》第28条规定:“外国人有下列情形之一的,不准出境:……(二)有未了结的民事案件,人民法院决定不准出境的;……”该项情形需要同时具备两个条件方能满足:(1)在华有未了结的民事案件;(2)人民法院决定不准出境。A项只说了一个条件,错误;
根据《法律适用法解释(一)》第15条规定,自然人经常居所地应该满足以下三个条件:(1)已经连续居住1年以上;(2)该地作为其生活中心;(3)就医、劳务派遣、公务等情形除外。题中,尽管汉斯在北京居住满两年,但其是因公务来华,故北京不是其经常居所地,B项错误;
外国人有下列行为之一的,属于非法就业:(1)未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的;(2)超出工作许可限定范围在中国境内工作的;(3)外国留学生违反勤工助学管理规定,超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。汉斯因公务来华,利用假期在语言学校兼职授课,属于超出工作许可限定范围在中国境内工作的情形,系非法就业。C项正确;
父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍。题中,因为王某为中国人,其与汉斯在北京所生之子具有中国国籍,D项正确。
本题答案为C、D。
 
67.甲国人任盈盈在乙国旅游期间,乙国经丙国的申请对任盈盈采取了强制措施,之后丙国请求乙国引渡任盈盈。根据国际法的相关规则和实践,下列哪些判断是正确的?
A如果任盈盈是政治犯,乙国应当拒绝引渡
B如果任盈盈的行为在乙国和丙国都构成严重犯罪,乙国可以引渡
C如果任盈盈的行为只在丙国构成犯罪,乙国应当拒绝引渡
D因任盈盈为甲国公民,乙国无权将其引渡给丙国
答案解析
正确答案:A,B,C
对于可引渡的罪行,一般都列举和规定在引渡条约中,有些国家的国内引渡法也有规定。“双重犯罪原则”和“政治犯罪不引渡”是被一般接受的原则。
双重犯罪原则是指被请求引渡人的行为必须是请求国和被请求国的法律都认定的犯罪。题中,丙国为引渡的请求国,乙国为被请求国,B项说法符合双重犯罪原则,当选;“如果任盈盈的行为只在丙国构成犯罪”,则不满足该原则,乙国应当拒绝引渡,C项说法正确,当选。
政治犯不引渡原则中,关键是对政治犯罪的认定问题。实践中,认定政治犯罪的决定权属于被请求国。A项符合政治犯不引渡原则,当选。
引渡是一国将处于本国境内的被外国指控为犯罪或已经判刑的人,应该外国的请求,送交该外国审判或处罚的一种国际司法协助行为。引渡的对象是请求国指控为犯罪或被其判刑的人,其可能是请求国人、被请求国人或第三国人。因此,D项结论错误,不选。
本题答案为A、B、C。
 
68.汉斯为甲国驻乙国大使馆的武官,甲乙两国都是《维也纳外交关系公约》的缔约国,据此,下列哪些判断是正确的?
A乙国应为甲国大使馆提供必要的免费物业服务
B甲国使馆爆发恶性传染病,乙国卫生部门人员可以未经许可进入使馆消毒
C甲国使馆未经乙国许可,不得装置使用无线电发报机
D汉斯射杀两名翻墙进入使馆的乙国人,乙国司法部门不得对其进行刑事审判和处罚
答案解析
正确答案:C,D
使馆免纳国家或地方的捐税,如房产税,但此项免除不包括为使馆提供特定服务所收的费用,如水电费、取暖费、物业费和清洁费等。A项应提供“免费物业服务”说法错误;
接受国人员非经使馆馆长许可,不得进入使馆馆舍,送达司法文书或遇火灾以及流行病发生,也不例外。B项错误;
使馆为了通讯的需要可采用一切适当方法,包括外交信差、外交邮袋及明密码电信在内。但非经接受国同意不得装置使用无线电发报机。C项正确;
外交人员享有完全的对接受国刑事管辖的豁免,即接受国的司法机关不得对其进行刑事审判和处罚。故D项中乙国司法部门不得对汉斯进行刑事审判和处罚,正确。
本题答案为C、D。
 
69.波兰甲公司与中国乙公司签订买卖合同,合同约定争议适用波兰法。后双方发生纠纷,中国乙公司在中国某法院起诉,根据《法律适用法》及相关司法解释,下列哪些判断是正确的?
A甲乙公司应查明并提供波兰法
B若甲乙公司对查明的法律表示异议,应由法院审查认定
C双方可以在开庭审理前变更适用德国法
D若波兰甲公司认为本案由波兰法院管辖更为方便,中国法院可裁定驳回起诉
答案解析
正确答案:A,B,C
涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。本题为买卖合同,且合同约定争议适用波兰法,故波兰法应由甲乙两公司查明并提供。A项正确。
人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的,人民法院可以予以确认;当事人有异议的,由人民法院审查认定。若甲乙公司对查明
的法律表示异议,则应由法院审查认定。B项正确。
当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。故C项正确。
涉外民事案件同时符合下列情形的,人民法院可以裁定驳回原告的起诉,告知其向更方便的外国法院提起诉讼:(1)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求,或者提出管辖异议;(2)当事人之间不存在选择中国法院管
辖的协议;(3)案件不属于中国法院专属管辖;(4)案件不涉及中国国家、公民、法人或者其他组织的利益;(5)案件争议的主要事实不是发生在中国境内,且案件不适用中国法律,人民法院审理案件在认定事实和适用法律
方面存在重大困难;(6)外国法院对案件享有管辖权,且审理该案件更加方便。需要强调的是,以上六个条件必须同时具备,才可拒绝管辖。“波兰甲公司认为本案由波兰法院管辖更为方便”条件不够,D项错误。
本题答案为A、B、C。
 
70.日本甲公司与中国乙公司签订技术许可协议(协议约定适用日本法),授权乙公司在中国范围内销售的手机上安装甲公司开发的某款APP。而乙公司在销往越南的手机上也安装了该款APP,后甲公司以乙公司违约并侵犯其在越南获得的知识产权为由,诉至中国某人民法院。关于本案,根据《法律适用法》,下列说法正确的是?
A该违约和侵权纠纷均应适用中国法
B该违约纠纷应适用日本法
C该侵权纠纷,双方可在开庭前约定适用中国法
D该侵权纠纷应适用越南法
答案解析
正确答案:B,C
本题的协议为知识产权许可协议,《法律适用法》第49条规定:“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的,适用本法对合同的有关规定。”故题中的技术许可协议的违约问题应按其约定,适用日本法。B项正确。
本题的侵权系知识产权侵权,不能适用一般侵权的冲突规范。《法律适用法》第50条规定:“知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”案件在何国审理,该国即为法院地国,本题法院地国为中国。知识产权人请求保护何国的知识产权,该国就是被请求保护国,本题被请求保护地为越南。《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第8条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。”针对本题中的知识产权侵权纠纷,双方可以在开庭前选择法院地法——中国法。C项正确。若题中甲乙双方没有达成协议选择中国法,才应适用被请求保护地法律——越南法律,故D项“应适用越南法”表述错误。
综上,题中违约应适用日本法,知产侵权双方可选中国法,若无此协议,则适用越南法。故A项错误。
本题答案为B、C。
 
71.甲国A公司和中国B公司合资设立住所地在中国C区的D公司,双方在合资合同中约定争议由甲国法院管辖。后A、B两公司就合资合同的履行引发争议,A公司诉至甲国某法院。中国B公司未出庭,也未作任何回应,甲国法院作出缺席判决。现甲国A公司向中国某法院申请承认和执行该判决,根据中国相关法律、司法解释及司法实践,下列说法正确的是?
A中国C区中院对本案有管辖权
B甲国A公司的申请文件必须附有中文译本
C中国法院可以专属管辖为由拒绝承认和执行甲国判决
D因为甲国法院缺席审判,中国法院应对甲国判决不予承认和执行
答案解析
正确答案:A,B,C
外国法院作出的发生法律效力的民商事判决、裁定,向中国申请承认和执行的有管辖权的法院为被执行人住所地或财产所在地中级人民法院。题中A、B两公司设立的合资公司在C区,可以推定被执行财产在C区,故A项正确。
申请人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,应当提交申请书,并附外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定正本或者经证明无误的副本以及中文译本。故B项正确。
根据《民事诉讼法》第266条,在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼,我国法院有专属管辖权。据此,本题属于中国法院有专属管辖的情况。请求承认和执行的外国法院判决,原判决国法院须有管辖权,如我国法院有专属管辖权或当事人之间有有效仲裁条款,通常视为原判法院无管辖权,则我国法院对该判决将拒绝承认和执行。C项正确。
申请承认和执行的外国法院判决,外国法院判决、裁定为缺席判决、裁定的,胜诉一方当事人必须提供文件证明败诉一方被适当送达或者判决本身明确载有适当送达当事人的内容。可见,虽为缺席判决但同时提供文件证明败诉一方被适当送达或者判决本身明确载有适当送达当事人的内容的,则不能以之为理由拒绝承认和执行该外国判决。D项错误。
本题答案为A、B、C。
 
72.中国大象公司和非洲斑马公司订立了出口一批机电产品的合同。因目的港无直达航线,需要转船运输,合同约定了信用证支付方式。关于斑马公司申请开立的信用证,下列哪些情形属于“软条款”信用证?
A信用证要求保兑
B信用证要求提单为已装船提单
C信用证规定“开证行须在货物经检验合格后方可支付”
D信用证规定“禁止转船”,但实际上装运港至目的港无直达船只
答案解析
正确答案:C,D
“软条款”信用证是一种信用证的欺诈形式。信用证中的“软条款”指信用证中规定一些限制性条款,或信用证的条款不清,责任不明,使信用证的不可撤销性大大降低,因而对受益人非常不利。这种“软条款”信用证可使开证申请人控制整笔交易,而受益人处于受制他人的被动地位。因买方在信用证中加列一些使信用证实际无法生效,卖方无法执行的“软条款”,目的是使买方骗得履约金、佣金或质保金之后,不通知装船、不签发检验证书,使卖方公司拿不到装船通知和检验证书,不能发货及向开证行交单索汇。
信用证规定“开证行须在货物经检验合格后方可支付”,这是信用证限制付款的条款,属于软条款。C项当选;信用证规定“禁止转船”,但实际上装运港至目的港无直达船只,这是在信用证中加列对受益人的交货装运加以各种限制的条款,属于软条款,D项当选。
保兑指保兑行在开证行承诺之外作出的承付或议付相符交单的确定承诺。保兑行指根据开证行的授权或要求对信用证加具保兑的银行。有保兑行的信用证是保兑信用证。相对于受益人,保兑行相当于开证行;相对于开证行,保兑行是保证人,开证行是被保证人。因此,保兑行一般在收取了保兑费用的基础上,才会对信用证进行保兑。该费用最终是由开证申请人承担的。另外,保兑信用证相对于不保兑信用证而言,受益人的收款利益更有保障。所以,在国际贸易中,开出保兑信用证对卖方有利。A项与“软条款”信用证无关,不选。
根据货物是否已装船可将提单分为已装船提单和收货待运提单,已装船提单指由船长或承运人的代理人在货物装上指定的船舶后签发的提单。因为“装船”一般即意味着交货,签发已装船提单,说明买卖合同中卖方已经完成交货义务,因此为了保护买方利益,银行一般只接受已装船提单,不接受收货待运提单。B项不是“软条款”信用证,不选。
本题答案为C、D。
 
73.甲国特斯拉公司在乙国销售进口药品,为此开了10多家药店。后其发现乙国对其销售的某类进口药品征收比国产同类药品更高的某种国内税。甲乙两国都是WTO成员,根据WTO规则及相关税法规则,下列说法正确的有?
A为保护本国医药业,乙国有权对进口药品征收更高的国内税
B特斯拉公司应就其在乙国的营业所得向乙国纳税
C乙国违反了最惠国待遇原则
D乙国违反了国民待遇原则
答案解析
正确答案:B,D
《关税与贸易总协定》中的国民待遇,指外国进口产品所享受的待遇不低于本国同类产品、直接竞争或替代产品所享受的待遇。对于同类产品,对进口产品直接或间接征收的国内税费,不应超出对本国同类产品直接或间接所征收的国内税费。是否违反这一义务,需要确定两个条件:进口产品与国内产品是否是同类产品;进口产品承担的国内税费是否超出国内同类产品承担的国内税费。只要对外国产品所征的税费高于本国同类产品,即违反了国民待遇原则。题中,乙国对其销售的某类进口药品征收比国产同类药品更高的某种国内税,即违反了国民待遇原则。A项错误,D项正确。
最惠国待遇,简单说就是世界贸易组织的成员,都可以享受其他成员给予任何成员的待遇。世界贸易组织三大贸易协定《关税与贸易总协定》第1条、《服务贸易总协定》第2条第1款和《与贸易有关的知识产权协定》第4条中,都有关于最惠国待遇的基本规定。在不同的协议中,最惠国待遇义务的含义并不完全相同,各有其严格的适用条件和范围。最惠国待遇原则与国民待遇原则的主要区别之一就是对比的参照系不同,前者是在外国产品之间进行比较,对来自成员的同类产品要给予相同待遇;而后者是在外国产品和本国产品之间进行比较,不能给外国产品低于本国同类产品的待遇。题中,乙国的做法违反的是国民待遇原则,并非最惠国待遇原则。C项错误。
来源国税收管辖权指一国政府针对非居民纳税人就其来源于该国境内的所得征税的权力。目前各国对非居民营业所得的征税普遍使用常设机构原则。常设机构原则指仅对非居民纳税人通过在境内常设机构而获取的工商营业利润实行征税的原则。题中,特斯拉公司在乙国“开了10多家药店”销售药品,这些药店即可被认定为常设机构,乙国对这些所得有来源地税收管辖权,B项正确。
本题答案为B、D。
 
74.《与贸易有关的投资措施协议》,简称TRIMs协议,是WTO第一次就涉及国际投资的问题达成的贸易协议,甲乙丙三国均为WTO成员,下列关于该协议的说法正确的有?
A甲国要求外国投资企业购买或使用进口产品的数量或金额不能大于其出口当地产品的数量或金额,构成该协议禁止采用的投资措施
B乙国要求企业可使用的外汇必须限制在与该企业外汇流入相关的水平,构成该协议禁止采用的投资措施
C丙国要求企业必须购买当地原材料进行生产,构成该协议禁止采用的投资措施
D该协议适用于与货物贸易、服务贸易、知识产权贸易有关的投资措施
答案解析
正确答案:A,B,C
《与贸易有关的投资措施协议》(简称TRIMs协议)适用于与货物贸易有关的投资措施,而将与服务贸易和知识产权有关的投资措施排除在外。因此,D项说法错误。
被TRIMs协议禁止使用的投资措施的多种表现形式,这些措施可表现为法律和法规形式,也可表现为政府的行政指令或裁决,还可表现为某种优惠政策。并非全部与货物有关的投资措施都受TRIMs的约束,只有与GATT国民待遇和数量限制相违背的投资措施才受TRIMs的调整。
其中违反GATT国民待遇原则的投资措施包括当地成分要求和出口实绩要求两种。当地成分要求,指要求企业,无论是本国投资企业,还是外商投资企业,在生产过程中必须购买或使用一定数量金额或最低比例的当地产品。C项即为此种情况,当选;出口实绩要求,指要求外国投资企业购买或使用进口产品的数量或价值应与该企业出口当地产品的数量或价值相当。A项即为此种情况,当选。
TRIMs协议规定的与GATT数量限制相违背的投资措施包括外汇平衡要求,指将企业可使用的外汇限制在与该企业外汇流入相关的水平,从而限制该企业对用于当地生产或与当地生产相关的产品的进口。B项即为此种情况,当选。
本题答案为A、B、C。
 
75.中国甲公司与某国乙公司签订一项买卖合同,合同中约定了仲裁条款,为保障付款,甲公司向中国银行申请开立了以乙公司为受益人的独立保函,后因该保函履行引发纠纷,乙公司将中国银行诉至某人民法院。根据中国相关法律和司法解释,下列说法正确的有?
A本案可以向中国银行住所地法院提起诉讼
B买卖合同中的仲裁条款可以排除法院对本案保函纠纷的管辖权
C中国银行可以乙公司根本违反买卖合同为由,拒绝向其付款
D中国银行主张该案适用中国担保法关于一般保证的规定,法院不应支持
答案解析
正确答案:A,D
《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第21条第1款规定:“受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件,由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖,独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。”题中,甲公司是独立保函的开立申请人,中国银行为独立保函的开立人,乙公司是独立保函的受益人。现乙公司诉中国银行,属于受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷。故A项正确。
《规定》第21条还规定:当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的,人民法院不予支持。题中,买卖合同属于基础交易合同,当中有仲裁条款,这并不能排除法院对本案保函纠纷的管辖权。在独立保函中的仲裁条款才能排除法院的管辖,不要混淆。据此,B项错误。
受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符,受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的,人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的,人民法院不予支持,但有独立保函欺诈情形的除外。“乙公司根本违反买卖合同”即属于以基础交易关系对付款义务提出抗辩的情形,不能成立,C项错误。
独立保函不属于我国担保法规定的法定担保方式,不适用我国担保法关于保证的规定。因此《规定》第3条第3款规定,当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的,人民法院不予支持。D项正确。
本题答案为A、D。
 
76.关于因果关系,下列说法正确的是?
A贾某酗酒之后在公路上驾车行驶,将水泥地上的井盖等杂物撞飞至行人重伤,其醉酒行为与重伤结果之间有因果关系
B甲、乙发生口角,甲把瘦小的乙踢伤致乙心脏病发作死亡,甲的行为与乙的死亡结果之间有因果关系
C甲和乙是行政机关执法人员,扣留丙的过程中,丙中途以要上厕所为由而逃跑,甲、乙的过失行为(疏于管理)与丙的脱逃之间有因果关系
D甲为了杀乙,在饭中下毒药,乙中毒,家人送乙去医院,途中偶遇丙驾驶车辆在道路上横冲直撞报复社会,乙被当场撞死,甲的杀人行为与乙的死亡存在因果关系
答案解析
正确答案:B,C
A错误。贾某的行为并没有创设刑法所禁止的危险。客观归责理论指出,只有当行为制造了不被法律所允许的危险,而且该危险是在符合构成要件的结果中实现(或在构成要件的保护范围内实现)时,才能将该结果归责于行为。刑法禁止醉酒开车这一规范的目的在于,醉酒状态下人的辨认、控制能力减弱而导致车辆失控,并非为了防止水泥地上的井盖被撞飞而砸中他人。换言之,即便没有醉酒驾驶,正常驾驶也会导致井盖被撞飞。从这一意义上看,醉酒驾驶行为本身与重伤结果之间不存在因果关系,不需要对醉酒本身进行客观归责。
本案中,可以认为,马路上的井盖管理者没有管理、设置好井盖是一个异常的因素,这一因素独立地导致了重伤结果出现,其应对该重伤结果承担责任。
B正确。本案中,被害人的特异体质并不中断因果关系。甲实施了刑法所禁止的殴打行为,甲的行为与被害人乙的死亡结果之间存在因果关系。或许有人认为,被害人的特异体质是异常的因素,所以会中断前行为与死亡结果之间的因果关系。这种理解是错误的。换言之,如果甲明知乙有心脏病,基于杀人的故意来踢乙,甲的行为应成立故意杀人罪既遂,那么,甲的行为与乙的死亡结果之间仍然存在因果关系。甲主观上是否具有杀人的故意或过失,不影响客观上因果关系的判断。
换个角度思考,客观事实是,一个脆弱的心脏病,面临严重的暴力殴打,心脏病发作当然不异常。暴力殴打与心脏病发作、被害人死亡之间存在刑法上的因果关系。
C正确。甲乙作为警察,押解犯罪嫌疑人丙的过程中,疏忽大意,存在失职行为,该失职行为给了丙可乘之机,导致丙脱逃。甲、乙的行为与丙的脱逃存在刑法上的因果关系。
D错误。本案中的介入因素“偶遇丙驾驶车辆在道路上横冲直撞报复社会”,属于异常的因素,会中断前行为与死亡结果之间的因果关系,故应认为甲的行为与被害人乙的死亡结果之间没有因果关系。或者可以说,偶遇一个精神病人的出现,也应该认定为是异常的因素。如果本题改为,介入因素是“丙车速过快而撞死了乙”,那么,这一介入因素可以认为并不异常,甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。
综上所述,本题答案为BC。
 
77.以下属于正当防卫的是?
A甲将乙撞伤,并想要逃离现场。乙想让甲将自己送去医院,并对其实施暴力。乙的行为也是一种正当防卫
B身材高大的甲看到一个身材矮小的乙想要非法入侵自己(甲)住宅,甲用菜刀砍伤乙致轻伤。甲的行为仍构成正当防卫
C郭某与刘某在船上发生争执,刘某追打郭某过程中失足落水,不谙水性,向郭某求救。郭某害怕身材健壮的刘某上来继续打他,不予理睬,后刘某被经过的其他船只救起。郭某对刘某不成立不作为犯罪,成立正当防卫
D醉驾的甲撞伤行人后欲跑路,被正义感爆棚的路人乙拦截殴打,将其打成轻伤。路人的行为成立正当防卫
答案解析
正确答案:A,B
A正确。正当防卫的对象“不法侵害”可以包括“不作为犯”。本案中,甲对被害人乙有救助的义务,其不履行救助义务,属于不作为犯,会造成被害人乙进一步的严重后果(死亡)。乙对甲使用暴力的目的是为了保护自己的正在面临的更大侵害,应成立正当防卫。
B正确。正当防卫是一种保护自己的权利,随着公民权利的高涨,理论和实务中都主张将更多的行为认定为正当防卫。即,对正当防卫作适度扩大解释,限制防卫过当的成立范围。具体而言,只有防卫行为、结果的双重过当,才能认定为是防卫过当。本案中,虽然甲有多种方法制止乙的不法侵害,不是必须使用菜刀,但造成的轻伤结果并不属于明显过当。故甲的行为仍然属于正当防卫。
C错误。刘某本身并没有创造法律所禁止的风险,没有创造风险,何来救助义务,故刘某对郭某不成立不作为犯罪。但是,正当防卫作为一种排除犯罪性事由,至少在客观层面看上去“像犯罪”,本案中,刘某的行为根本不需要通过正当防卫排除其犯罪性,本身看上去都不像犯罪,因此,不成立正当防卫。
D错误。正当防卫的前提是,不法侵害人正在“攻”,防卫人的行为才谈得上是“防”。本案中,不法侵害人甲当时并没有实施“攻”的行为,乙的行为不是“防”。因此,乙的行为不成立正当防卫。再者,人身权利遭受侵害之后,不法侵害已经结束,也不宜延长防卫时间。
综上所述,本题答案为AB。
 
78.关于正当防卫的说法,下列正确的有?
A父亲撞见歹徒持刀抢劫女儿,与歹徒发生激斗,最终将歹徒反杀,父亲的行为成立正当防卫
B身材高大的郑某深夜在家中听到厨房有动静走去一看,发现一身材瘦小的小偷吴某正试图从窗口爬进他家盗窃,下半身还卡在窗外,于是拿起菜刀把吴某砍到重伤。郑某成立正当防卫
C某男与妻子在河边散步,并坐在河边玩手机游戏,后其妻失足跌入水中并大声呼叫,而某男一直沉迷游戏充耳不闻,其妻淹死,某男成立故意杀人罪(不作为犯)
D李某驾驶机动车把周某撞伤,情况危殆,车也坏了不能动。为了尽快将重伤的周某送去医院,李某拦住了王某的车,要求王某帮忙送医院,王某拒绝。情急之下,李某将王某打致重伤并抢去车辆将周某送去医院,李某成立正当防卫
答案解析
正确答案:A,C
A正确。虽然造成了不法侵害人死亡这一后果,但不法侵害人实施的是严重不法侵害,可以认为防卫没有超过限度。此外,成立正当防卫,主观上既可以是为了保护自己的利益,亦可以是为了保护国家、他人的利益。本案中,父亲主观上是为了保护女儿的利益,仍然成立正当防卫。
B错误。郑某的行为不成立正当防卫。本案中,防卫行为与结果都明显过当,属于防卫过当。首先,对于身材瘦小的吴某,使用菜刀进行砍杀,行为本身存在过当。其次,吴某实施的是盗窃罪,属于财产犯罪,侵犯的是财产法益,没有侵害人身法益,而郑某将其打成重伤,在法益衡量上不具有相当性。对于非严重暴力犯罪,造成不法侵害人重伤结果,亦属于结果过当。再次,防卫要求具有紧迫性,本案中,小偷吴某身体还卡在窗外,即没有实施严重的“进攻”行为,郑某的行为就难以说得上是“防卫”,更不宜实施造成重伤的防卫。
C正确。该项改编于张明楷教授《刑法学》第五版第151页中的案例,在本案中丈夫对妻子有法定的救助义务,不履行该救助义务的,而且不存在阻却故意的事由,因而成立故意杀人罪(不作为犯)。另外需要注意的是,如果将题目改为“丈夫误以为自己没有救助义务,而不予以救助”,同样构成故意杀人罪(不作为犯),在此种情况下,丈夫对作为义务具有外行人的认识(或者意义的认识),属于违法性的认识错误或禁止的错误,亦不阻却故意的成立。
D错误。李某的行为不成立正当防卫,而应成立避险过当。正当防卫的对象是不法侵害人,而本案中,王某并不是不法侵害人,王某对周某亦无法律上的救助义务。李某损害了无辜第三者王某的利益,进而保护周某,属于实施紧急避险的行为。李某的行为能否成立紧急避险还需要满足其他条件。李某将王某打成重伤,导致王某面临死亡威胁,李某损害的法益等于保护的法益。而在生命权、健康权上,应当是保护的法益大于损害的法益,而不能是等于,因此李某的避险行为超过了必要限度造成不应有的损害,属于避险过当。
综上所述,本题答案为AC。
 
79.下列行为构成过失犯罪的有?
A商家没有履行注意原则,导致过期食品卖给客户,造成客户食用该过期食品后死亡
B法官知识储备不足,将无罪的人判处了3年有期徒刑
C警察接到报警电话,但由于对方口齿不清,警察以为是恶作剧,没有出警,导致有人伤亡
D甲欲杀害妻子,结果在黑暗中误将心爱的女儿认作妻子,将女儿杀害
答案解析
正确答案:A,C
A正确。成立过失犯罪的前提是行为人违背了注意义务超市违背了注意义务,将过期食品卖给顾客,造成客户食用该过期食品后死亡,主观上是过失,成立过失致人死亡罪。
B错误。法官并没有违反审判规则,例如,事实、证据的认定规则等,不能认为其主观上存在过失。换言之,其能力有限,但并没有违反必要的注意义务,没有理由对其“谴责”,不构成过失犯罪。
C正确。警察的行为成立过失犯罪。即便对方口齿不清,警察也应进行必要的问询,退一步讲,难道口齿不清的人,就没有报案的权利吗?相反,本案中,警察没有履行必要的注意义务,而简单地以为是搞恶作剧,进而导致被害人死亡的,应成立过失犯罪(玩忽职守罪)。
D错误。本案中,甲主观上有杀人的故意,只是因为认识错误(对象错误)而导致了女儿的死亡,无论是采用具体符合说,还是法定符合说,均成立故意杀人罪既遂。
综上所述,本题答案为AC。
 
80.王某贩卖海洛因50克,运输甲基苯丙胺30克,走私鸦片500克。下列说法正确的是?
A无论是否需要转化为海洛因定罪,都以580克计算毒品重量
B如果被判十年以上有期徒刑或无期徒刑,则不得假释
C应将鸦片和甲基苯丙胺转化为海洛因后定罪
D不以贩卖、运输、走私毒品罪数罪并罚
答案解析
正确答案:C,D
A错误。不同毒品的毒性并不完全相同,行为人在实施不同类型的毒品犯罪行为时,如果分别针对不同种类的毒品,则需要换算为同一种类的,以综合评价其社会危害性。
如果需要转化为海洛因来计算毒品犯罪数量,那么甲基苯丙胺、鸦片应折算成相对应数量的海洛因,1克海洛因=1克甲基苯丙胺(俗称:冰,冰毒);1克海洛因=20克鸦片。根据这一换算,不能以580克海洛因的重量计算。参见2010年最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》。
再者,行为人的走私、贩卖、运输这三个行为,针对的是不同对象,其中任何一行为,都不应该对整体的数量负责。
B错误。可以假释。根据《刑法》第81条第2款规定:故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死缓的犯罪分子,不得假释。本案中,王某的行为不属于上述“不得假释”的犯罪之列。
C正确。将不同类型的毒品换算成为统一的毒品,以综合评价行为的社会性,有其依据。2010年最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》指出,对新型混合毒品的量刑应以其主要毒品成分为依据。将危害较大的主要几类毒品成分按其比例折算成海洛因后,再确定数量量刑。
D正确。根据《刑法》第347条的规定,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,是一选择性罪名,即行为人仅实施了其中一行为的,定一罪,如走私毒品罪,仅定走私毒品罪一罪;如果行为人实施了其中多种行为的,也定一罪,例如,行为人实施了走私及贩卖毒品的行为,成立走私、贩卖毒品罪一罪。故本案不需要数罪并罚,仅认定为走私、贩卖、运输毒品罪一罪。
综上所述,本题答案为CD。
 
81.下列哪些行为属于盗窃?
A小明将共享单车放置自家门口,不破坏自行车锁,便于自己扫码付费使用
B小红将上锁的共享单车(仅供城市使用),偷偷运到村里,供村民扫码付费使用
C小孟将共享单车停到自家院里,不破坏自行车锁,供自己扫码付费使用
D小张将已上锁的共享单车锁破坏,用自己的锁将共享单车锁上供自己使用。
答案解析
正确答案:C,D
A错误。不成立盗窃罪。盗窃罪要求行为人主观上有非法占有目的,包括:排除原占有,建立新占有。根据共享单车的使用规则,只要将共享单车置于公众可以使用的地方即可。本案中,即便将共享单车摆放在自家门口,也没有打破共享单车的使用规则,其他人仍然可以使用该共享单车。故小明的行为并没有排除他人对共享单车的使用,也没有排除共享单车的所有权人(如共享单车公司)对该单车的占有。
需要说明的是,共享单车公司对自行车所需要的占有是一种可随时支配、发现、非独断的占有,意即,共享单车公司可以随时发现、控制自行车,但其他人亦可付费随时使用该自行车。但共享单车公司对自行车的占有方式,绝不意味着其他人可以随意、随时、随处拿走自行车。消费者即便要使用自行车,也应该遵守共享单车公司对自行车的占有要求。共享单车不同于我们个人所有的自行车,我们对自己的自行车的占有是绝对地、排他性的,任何人都不能改变自行车的特定位置、状态。
B错误。小红将共享单车偷偷运到村里,供村民扫码使用,也是正常的有偿使用,没有妨碍共享单车的共享功能。这表明,小红没有将该车转移为自己占有,不成立盗窃罪,只是改变了该车的服务领域。
C正确。行为人将共享单车放入自家院子,违背了被害人(共享单车公司)对自行车的占有意思,排除了他人对共享单车的使用,建立了新的占有,应认为其主观上有非法占有目的,成立盗窃罪。
D正确。小张将已上锁的共享单车锁破坏,用自己的锁将共享单车锁上供自己使用。已经排除了他人对该车的使用,违反了共享单车所有人的意思,同时,即便是所有者,也难以占有、控制该自行车。同时,小张利用自己的新锁,实现了对该自行车的新的支配,建立了新的占有。因此,其主观上有非法占有目的,成立盗窃罪。
综上所述,本题答案为CD。
 
82.甲用虚假身份证办理了一张(一次能够透支4万元)信用卡,第一次用信用卡4万元购物后及时返还了4万。银行以为甲的信用程度良好,将信用卡的额度提升到10万,甲透支10万后,不再归还。下列说法正确的是?
A甲的犯罪金额为10万元
B甲的行为属于恶意透支
C甲的妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪高度牵连,构成信用卡诈骗罪一罪
D甲第一次没有非法占有的目的
答案解析
正确答案:A,B,C,D
A、B、D正确。虽然甲使用了虚假身份证明,但不能就此推定甲主观上有非法占有目的。不可否认,手段上的欺诈是论证行为人目的上的欺诈(有非法占有目的)的一个重要方式,行为人要实现欺诈目的(非法占有目的),通常都需要手段上的欺诈。但是,手段上的欺诈并不必然导致目的上的欺诈,本案中,行为人虽然使用了虚假身份证骗领信用卡,但其第一次使用该卡消费4万元时,及时进行了归还,可以认为,对该4万元,行为人主观上没有非法占有目的,不能认定为是“恶意透支”,不构成信用卡诈骗罪。
对于后续的10万元,可以认为,行为人主观上有非法占有目的,成立信用卡诈骗罪。2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“使用虚假资信证明申领信用卡后透支,无法归还的”增设为认定非法占有目的的情形之一。实践中,一些持卡人通过提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料的方式,骗领信用卡或者提高信用卡的授信额度后透支,导致无法归还的情况时有出现。此种情形,反映持卡人具有相当的主观恶性,且往往是实施信用卡套现、信用卡诈骗的前提和基础,危害较大,有必要加以规制。基于此,将此种情形纳入认定非法占有目的的情形。
C正确。骗领信用卡后使用,是信用卡较为常见的一种表现形式,属于妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪的牵连犯,应以信用卡诈骗罪论处。《刑法》第196条规定,使用以虚假身份证明骗领的信用卡,成立信用卡诈骗罪一罪。
综上所述,本题答案为ABCD。
 
83.甲和乙是国有企业的财务室保管人,甲、乙分别保管保险柜的钥匙和密码,关于下列选项正确的是?
A甲利用自己掌握的钥匙,并猜中密码取得保险柜中的现金,属于利用职务之便
B乙利用自己掌握的密码和私自配制的钥匙取得保险柜中的现金,属于利用职务之便
C乙趁甲不注意拿走钥匙,结合自己掌握的密码,取走财物的属于利用职务之便
D甲、乙共谋使用钥匙和密码,或共同破坏保险柜而取走财物的,属于利用职务之便
答案解析
正确答案:A,B,C,D
根据《刑法》第382条的规定,贪污罪要求行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取公共财产。其中,窃取,是指违反占有者的意思,利用职务上的便利,将他人占有的公共财物转移给自己占有。刑法理论一般认为,这里的“窃取”就是“监守自盗”,如出纳员窃取自己管理的保险柜内的金钱。可是,这种“监守自盗”行为属于将自己占有、管理的财物据为己有的“侵吞”。
其实,只有当行为人与他人共同占有公共财物时,行为人利用职务上的便利窃取该财物的,才属于贪污罪中的“窃取”。例如,当单位保险柜需要同时使用钥匙与密码才能打开,而钥匙与密码由甲、乙二人分别掌握时,甲利用自己掌握的钥匙并猜中密码取得保险柜中的现金的,或者乙利用自己掌握的密码和私自配制的钥匙取得保险柜中的现金的,可以认为利用职务上的便利窃取。张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第1184页。
根据上述观点,只要部分利用了职务上的便利,都可以认为利用了职务上的便利,应成立贪污罪。
综上所述,本题答案为ABCD。
 
84.甲女和乙男相约喝酒,聚会结束后,甲女请求乙男醉酒开甲的车送自己回家,乙男拒绝,甲女反复请求后,乙男遂送甲女回家。乙在驾驶途中,在路口闯红灯撞死行人丙。下列说法正确的是?
A甲构成交通肇事罪
B乙构成交通肇事罪
C甲构成交通肇事罪的教唆犯
D甲、乙均构成交通肇事罪,但不以共同犯罪论处
答案解析
正确答案:A,B,D
A正确。2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的,以交通肇事罪定罪处罚。监督过失理论可以为这一解释结论提供理论依据。
基于同样的理由,车主将自己的机动车交给醉酒者、无驾驶资格者驾驶,没有防止伤亡结果发生的,驾驶者与车主均成立交通肇事罪。由此可见,非交通运输人员也能成为本罪主体,而且对非交通运输人员不必做出某种限制。因此,甲的行为构成交通肇事罪。
B正确。乙的醉酒驾驶,并违章驾驶造成行人死亡,属于违反道路交通法规,造成严重后果,成立交通肇事罪。
C错误、D正确。交通肇事罪属于过失犯罪,而成立共同犯罪,要求二人以上共同故意犯罪。因此,二人不成立共同犯罪。甲虽然对乙的违章驾驶、醉酒驾驶持教唆、故意的心态,但对于造成的严重后果(丙死亡)持排斥态度,主观上仍然是过失的心态。从这一意义上,甲、乙不可能成立共同犯罪,甲不构成教唆犯。
需要指出的,司法解释规定,司机交通肇事后,机动车辆所有人、承包人等指使行为人逃逸(事故后指使逃逸),致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的“共同犯罪”论处。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之所以承认交通肇事罪的共同犯罪。理由在于:车辆驾驶人员肇事引发交通事故虽是过失的,但在交通肇事后的逃逸行为却是故意的。尽管前后在主观方面发生变化,有所不同,但刑法并未因此对故意逃逸的行为单独定罪,而是将“交通肇事后逃逸”以及“因逃逸致人死亡的行为”规定为交通肇事罪的加重处罚情节,以一罪论处,认为成立“交通肇事因逃逸致人死亡”的共犯。
综上所述,本题答案为ABD。
 
85.关于故意、过失的论述,下列说法正确的是?
A司机遵守交通规则,正常驾车行驶,行人横穿马路,造成交通事故被撞死,司机不存在过失
B在所有的故意犯罪中,不可能存在只能由间接故意构成而不能由直接故意构成的犯罪
C如果故意和过失存在位阶关系,那么在认定犯罪时,只能由故意降格为过失,而不能由过失升格为故意
D只有当故意无法认定时,才能根据事实认识错误来认定故意
答案解析
正确答案:A,B,C
A正确。过失犯罪的前提是,行为人违反了特定的规则。因为所有的规则,无论是生活规则、业务规则、行业规则还是其他规则,其目的就是为了防范社会风险,只要行为人违反了规则,就说明其有可能预见到自己的行为会因为违反规则而发生危害结果。相反,如果行为人认真遵守规则,仍然造成了严重后果的,对行为人归责就没有必要了,就属于意外事件,不宜以犯罪论处。本案中,是行人创造了风险,造成了严重后果。司机遵守了规则,不构成过失犯罪(交通肇事罪)。
B正确。间接故意与直接故意之间并不是对立关系,而是位阶关系,间接故意处于低位阶,直接故意处于高位阶。换言之,直接故意是程度更为严重的间接故意,直接故意较之间接故意,主观恶性程度更大。基于当然解释原理,既然某一犯罪可以由间接故意构成,那么,程度更为严重的直接故意犯罪,更可以构成。
C正确。故意与过失不是对立关系,而是位阶关系,过失处于低位阶,故意处于高位阶。换言之,故意是程度更为严重的过失,过失的危害系数是50分,那么,故意的危害系数就是100分。如果在认定犯罪时,无法认定为故意犯罪,就可考虑降格认定为过失犯罪。但如果连过失都难以认定,更不能升格认定为程度更严重的故意犯罪。
D错误。该选项难度较大。错误论是故意论的内容之一,而不是独立在故意论之外的。换言之,根据《刑法》第14条的规定,无法认定行为人具有犯罪故意时,也不可能另辟蹊径通过错误论来认定行为人具有犯罪故意。
刑法理论上有一种观点认为,错误论是对故意实施的行为整体(包括发生结果)的评价,具有与故意论不同的独立的作用,因而具有与故意论不同的原理。这种观点的实质是,在不能根据故意论认定行为人对构成要件事实具有故意时,可能或者可以根据错误论认定行为人对构成要件事实具有故意。于是,错误论成为认定故意的另一途径。但需要指出的是,张明楷教授反对这一观点,他认为,我国《刑法》第14条明文规定了故意的一般定义,此外,具体犯罪的构成要件规制了具体犯罪故意的认识内容与意志内容。显然,在行为人的主观内容不符合《刑法》第14条规定的要求,对属于构成要件的事实缺乏认识时,不可能成立故意。在此情况下,当然不能将错误论作为认定行为人具有故意的另一途径。(参见:张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第268页)
综上所述,本题答案为ABC。
 
86.下列选项正确的是?
A甲诈骗被害人钱款到自己账户,乙事后知道后帮甲取现。乙的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
B乙因涉嫌受贿被监察委留置,在留置期间脱逃,乙的行为不构成脱逃罪
C甲非法集资3亿,乙明知该款系甲非法集资所得,还帮甲换汇并汇往境外,乙的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D被执行人甲,以虚假诉讼的方式将财产转移给乙,以逃避执行,甲构成虚假诉讼罪和拒不执行判决罪想象竞合
答案解析
正确答案:A,D
A正确。甲的行为构成诈骗罪,乙的行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。乙是在甲犯罪后,事后知情,甲和乙既没有事前通谋,也没有事中帮忙,据此没有共同犯罪的故意,不可能和甲构成诈骗罪的共同犯罪。
B错误。《中华人民共和国监察法》第44条第3款规定“被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后,被依法判处管制、拘役和有期徒刑的,留置一日折抵管制二日,折抵拘役、有期徒刑一日”。根据这一规定,被采取留置措施的犯罪嫌疑人,实际上是被剥夺了人身自由的,属于被关押的犯罪嫌疑人。其逃跑的,构成脱逃罪。
C错误。乙的行为构成洗钱罪。根据《刑法》第191条的规定,洗钱罪的上游犯罪包括金融诈骗犯罪,而本案中的集资诈骗罪亦属于金融诈骗犯罪,故乙的行为构成洗钱罪。当然,洗钱罪是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的特别法,适用时应坚持特别法优先,故乙的行为构成洗钱罪。
D正确。2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:实施《刑法》第三百零七条之一第一款(虚假诉讼)行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成诈骗罪,职务侵占罪,拒不执行判决、裁定罪,贪污罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。故本案构成虚假诉讼罪与拒不执行判决、裁定罪的想象竞合,应择一重罪处罚。
综上所述,本题答案为AD。
 
87.某电器公司与其子公司物流公司涉嫌共同非法吸收公众存款5亿元。下列关于单位犯罪的说法正确的是?
A如果电器公司能成立单位犯罪。那么,物流公司实施违法行为且获得违法所得,就可认为物流公司构成单位犯罪
B如果电器公司能构成单位犯罪,无法认定物流公司构成单位犯罪。那么,可以对物流公司中按照电器公司要求实施犯罪行为的人员,作为其他直接责任人员,追究该自然人的刑事责任
C如果无法认定电器公司但可认定物流公司构成单位犯罪,那么电器公司中的策划人员可以认为共犯
D如果因证据问题不能认定物流公司、电器公司构成单位犯罪,那么可以追究两公司的直接责任人员的刑事责任
答案解析
正确答案:A,B,C,D
A正确。无论是母公司(电器公司),还是子公司(物流公司),均具有独立的主体地位,均可以构成单位犯罪的主体。本案中,如果认为电器公司构成单位犯罪。那么,物流公司与其共同实施违法犯罪行为,物流公司当然也可以构成单位犯罪。
B正确。如果子公司(物流公司)无法认定为单位犯罪,那么可以追究其具体实施犯罪行为的自然人的刑事责任。当然,如果该自然人是按照母公司(电器公司)要求实施犯罪行为的人,可以作为电器公司单位犯罪中的直接责任人员。亦即,直接责任人员未必要求必须是本单位的“在编人员”,只要是在该单位犯罪中,受犯罪单位直接指挥、控制,并在单位犯罪中起重要作用的人员,均可以作为单位犯罪中的直接责任人员。
C正确。如果仅能认定子公司(物流公司)构成单位犯罪,而无法认定母公司(电器公司)构成单位犯罪。那么,在承认子公司(物流公司)构成单位犯罪的基础上,可以认为,母公司的决策人员是不受子公司(物流公司)直接操控的。母公司的决策人员有其自身的独立性,与子公司(物流公司)构成共同犯罪。即母公司的决策人员不宜认定为是子公司的成员,而是独立于子公司之外的。自然人主体(母公司决策人员)与单位主体(子公司)这两个主体之间,成立共同犯罪。
D正确。如果无法认定单位犯罪,可以追究自然人(直接责任人员)的刑事责任。2014年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解》释规定:公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。
综上所述,本题答案为ABCD。
 
三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含88—100题,每题2分,共26分。
 
88.甲盗窃了一张信用卡,对乙谎称是“捡了一张信用卡”,乙用该信用卡买了3.8万元的财物。下列说法正确的是?
A甲、乙构成信用卡诈骗罪的共同犯罪
B乙构成信用卡诈骗罪,甲是乙的帮助犯
C甲构成盗窃罪,乙构成信用卡诈骗罪
D甲、乙构成盗窃罪的共同犯罪
答案解析
正确答案:A,B,C
根据《刑法》第196条第3款的规定,盗窃信用卡并使用的,成立盗窃罪。本案中,甲实施了盗窃信用卡,并指使乙使用的行为,甲的行为成立盗窃罪。乙以为是捡来的信用卡,使用该卡的,属于冒用他人信用卡,成立信用卡诈骗罪。甲教唆乙使用信用卡,,甲构成信用卡诈骗罪的教唆犯(指使)和帮助犯(提供卡)。
A正确、D错误。甲参与了犯罪的全程(盗窃信用卡、使用信用卡),乙参与了犯罪的部分(冒用他人信用卡),二者在冒用他人信用卡的范围内成立共同犯罪,即甲、乙二人构成信用卡诈骗罪的共同犯罪,而非盗窃罪的共同犯罪。
B正确。就乙冒用信用卡这一行为而言,甲为乙提供了信用卡,属于帮助犯。
C正确。甲是盗窃信用卡并使用,成立盗窃罪。乙是冒用他人信用卡,成立信用卡诈骗罪。
综上所述,本题答案为ABC。
 
89.甲在公交车上抢夺孟某的钱包,夺下钱包后就跑下公交车。正好路过该处的警察乙看到甲在逃跑,便追赶甲。之后甲、乙两人扭打在一起,甲逃往马路对面,民警乙在追赶过程中被车辆撞身亡。下列说法正确的是?
A甲的行为构成抢夺罪,不需要对乙的死亡结果负责
B甲的行为构成抢劫罪,不需要对乙的死亡结果负责
C甲的行为属于抢劫罪,是抢劫致人死亡的结果加重犯
D甲的行为属于抢劫罪,不是在公共交通工具上抢劫
答案解析
正确答案:B,D
第一,甲在抢夺后,为了抗拒抓捕而对前来追赶的警察使用暴力,根据《刑法》第269条的规定,应转化为抢劫罪。
第二,甲的行为不属于在公共交通工具上抢劫这一加重犯。司法解释规定,要成立《刑法》第269条的转化型“在公共交通工具上抢劫”,要求前行为(盗窃、诈骗、抢夺)与后行为(暴力、胁迫手段)均发生在公共交通工具上。本案中的暴力行为并非发生在公共交通工具上。
第三,甲的行为不构成抢劫致人死亡的结果加重犯。乙的死亡结果不应由甲负责。谁支配风险,谁对危害结果负责。本案中,追赶者乙的风险更多地是取决于乙本人,乙本人是风险的直接掌控者。
综上所述,本题答案为BD。
 
90.国家工作人员甲收受贿赂为乙的企业提供便利,而后担心自己被监察部门调查并找到监察部门的丙,希望其能够在调查中提供便利。丙提出需要50万,后经甲、乙、丙三人共同商讨,给予丙50万,由乙支付该50万元。但是实际上丙并不能干预调查活动,于是找到了相关人员丁,但是丁拒绝了丙的要求。对于给予丙50万元的这一事实,下列说法正确的是?
A甲、乙构成行贿罪共同犯罪
B甲、丙构成受贿罪共同犯罪
C丙未能利用其职务上的便利为甲谋取利益,不构成受贿罪
D甲不构成受贿罪
答案解析
正确答案:A,B
第一,乙支付50万元给丙,乙构成行贿罪;丙收受这50万元,丙构成受贿罪。
第二,甲、乙共谋给丙行贿,并且商讨给予丙50万元,甲、乙构成行贿罪的共同犯罪。换言之,就丙收受50万元贿赂而言,甲、乙是行贿者,甲、乙二人构成行贿罪的共同犯罪。
第三,乙之所以给予丙50万元,是应甲的要求。从这一意义上看,50万元是甲职权行为的对价,甲的行为亦构成受贿罪。至于最终将这50万元交由谁,完全是甲的意志,乙只是听从于甲。故甲构成受贿罪,甲与丙共同收受财物,应成立受贿罪的共犯。
换言之,如果甲将自己家中的50万元送给丙,甲构成行贿罪,丙构成受贿罪,乙单纯地陪甲去行贿丙,甲、乙都构成行贿罪的共犯。但本案中,甲还叫乙准备50万元,甲、乙对丙构成行贿罪的共同犯罪。
甲之所以可以自己不掏钱而行贿,是因为甲可以利用自己的职权让乙掏钱,故就甲、乙之间而言,乙对甲构成行贿罪,甲构成受贿罪,但甲是与丙共同收受了乙的财物,甲、丙构成受贿罪的共犯。
C错误。丙收受了他人财物,虽然没有实际上为他人谋取利益,但成立受贿罪,最低限度只要求承诺为他人谋取利益即可,故丙构成受贿罪。
D错误。对于该50万元,乙之所以会提供,是应甲的要求,是甲职权行为的对价,故甲构成受贿罪。至于甲是自己直接收受该50万元,还是让他人(丙)收受该50万元,不影响受贿罪的成立。
综上所述,本题答案为AB。
 
91.甲捡到乙的手机,猜出了支付宝密码,用支付宝蚂蚁花呗(第三方支付平台)在网上向商家购买了价值3万元的商品。请问下列选项中哪些是正确的?
A甲导致乙向第三方支付平台借款后,又使用该款项,构成盗窃罪
B因商家没有被骗,故对商家不构成诈骗罪
C因没有欺骗乙,故对乙不构成诈骗罪
D虽然蚂蚁花呗具有借贷功能,但其不属于信用卡,故甲的行为不构成信用卡诈骗
答案解析
正确答案:A,B,C,D
蚂蚁花呗,是蚂蚁金服推出的一款消费信贷产品,申请开通后,将获得500-50000元不等的消费额度。用户在消费时,可以预支蚂蚁花呗的额度,享受“先消费,后付款”的购物体验。
A正确。甲采用秘密手段,导致乙的财产损失,乙对此并不知情,符合盗窃罪的构成要件,甲的行为成立盗窃罪。可以认为是盗窃了乙的债权。
B正确。成立诈骗罪,要求被害人要有财产损失。本案中,商家并没有财产损失,换言之,按照支付规则,只要甲输出了正确的户名、密码,就可以在商家消费。故甲对商家不构成诈骗罪。
C正确。诈骗罪的成立要求被害人自愿处分财产,本案中,乙没有基于被骗而处分财产,故甲的行为不构成诈骗罪。
D正确。即便认为蚂蚁花呗类似于信用卡,甲的行为也不构成信用卡诈骗罪。首先,蚂蚁花呗不是信用卡本身,其使用也不符合信用卡的管理规则。而信用卡诈骗罪除了具有侵犯财产权利的属性之外,亦具有侵犯信用卡管理的特征,本案中,行为人并没有实质上侵害信用卡管理秩序,不构成信用卡诈骗罪。其次,蚂蚁花呗具有独立的地位,具有独立于信用卡本身的支付渠道、支付密码,从这一意义上看,使用蚂蚁花呗,事实上不是使用信用卡,不成立信用卡诈骗罪。
综上所述,本题答案为ABCD。
 
92.甲欲杀乙,对乙实施暴力,乙基于正当防卫而对甲实施伤害行为。路过的丙误以为乙对甲实施非法的暴力侵害,出于对甲之前的仇恨,帮助乙殴打甲,乙以为丙是见义勇为。乙、丙二人将甲打成重伤。下列说法正确的是?
A因为乙、丙的动机不一致,所以不论采取哪种学说,乙、丙都不能成为共犯
B乙出于防卫的故意,虽然将甲打成重伤,亦成立正当防卫
C不管根据哪种学说,都不能以丙的行为来定义乙的行为
D如果认为正当防卫不需要有防卫意图,丙的行为亦成立正当防卫
答案解析
正确答案:A,B,C,D
A正确。乙和丙动机不一致,乙具有防卫意图。丙出于对甲之前的仇恨帮助乙殴打甲,主观上缺乏防卫意图,但客观上制止了不法侵害,属于偶然防卫。防卫意图不要说认为丙是正当防卫,此时乙丙均是正当防卫,不会认为乙和丙是共同犯罪。防卫意图必要说认为丙是故意伤害罪,乙是正当防卫,不会认为乙和丙是共同犯罪。
B正确。根据刑法第3款规定,对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取正当防卫,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。这种情况之所以不属于防卫过当,是因为面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪,造成伤亡也是必要的、相当的。本题中,甲在杀害乙,乙主观上有防卫意识,没有犯罪的故意,并且,结果并没有过当。因此,成立正当防卫。
C正确。丙的行为在客观上制止了甲的不法侵害,但丙主观上并没有防卫的想法,而是基于报复的想法,这属于偶然防卫。对于偶然防卫,理论上存在两种观点:一种观点认为,只要客观上制止了不法侵害,无论行为人主观上是否有防卫意图,都成立正当防卫;另一种观点认为,成立正当防卫,必须要有防卫意图,偶然防卫不成立正当防卫。
但是,无论根据何种学说,肯定或否定丙成立正当防卫,对丙的行为的认定都不影响对乙的行为的认定。乙主观上具有防卫意图,成立正当防卫。
D正确。本项中丙的行为在客观上制止了不法侵害,主观上没有防卫意图。理论上对于处理结果存在两种观点:(1)如果认为正当防卫需要主观上的防卫意图,那么丙的行为便不成了正当防卫,丙具有伤害的故意,可能涉及故意伤害罪;(2)如果认为正当防卫不需要主观上的防卫意图,丙的行为成立正当防卫。
综上所述,本题答案为ABCD。
 
93.下列关于因果关系说法正确的是?
A医生甲以杀人的故意向病人乙注射超量的药剂,病人死亡。事后查明,因病人的特殊体质,即使当时注射的是正常药剂也会导致其死亡,甲的行为与乙的死亡结果之间没有因果关系
B甲和乙合租一套房,各自向房东交房租。甲收到徐某发来的诈骗短信,短信声称以后的房租汇到某个银行卡里。甲信以为真,把3000元打到诈骗犯徐某的卡上。然后甲和合租的乙说:“我们房东的卡换了,钱要打到另外一个卡上。”乙说:“是嘛,你把短信转发给我吧。”甲把短信转发给乙,乙就把3000元打到诈骗犯徐某的帐号里面了。徐某的诈骗行为与乙的被骗(财产损失)仍然具有因果关系
C甲投毒毒杀乙,乙中毒后四肢无力碰到其仇人丙,仇人丙趁此机会将其杀害,甲的行为与乙的死亡结果之间没有因果关系
D甲将乙撞倒在路中央,然后逃逸。后丙开车路过,没有看到乙,撞向了乙。最后乙死亡,但无法查明乙是在丙撞之前死亡还是之后死亡。甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系
答案解析
正确答案:,B,C,D
A错误。本选项考查的是双重的因果关系(也称为二重的因果关系、择一的竞合)。这是指,两个条件单独都能导致结果发生,相互没有意思联络,各自导致结果发生,两个因果关系竞合在一起。结论:两个条件与结果都有因果关系。本题中,条件一是甲投放致命毒药,条件二是正常针剂和乙的特殊体质。单独看,条件一和条件二与乙的死亡结果都有因果关系,因此存在双重的因果关系。二者不是排斥的,不能因为条件二与死亡结果有因果关系就否认了条件一与死亡结果的因果关系。故,甲的投毒行为与乙的死亡结果仍有因果关系,甲构成故意杀人罪既遂。
B正确。在因果关系的进程中,如果出现了介入因素,该介入因素能否中断前行为与结果之间的因果关系,关键取决于“介入因素”是否异常。如果介入因素是“异常”的因素,说明其改变了原来的因果流向。相反,如果介入因素是前行为“正常”发展所致,是正常的因素,则不会中断前行为与危害结果之间的因果关系。本案中,徐某对甲实施了诈骗行为,但是,甲将收到的“诈骗短信”转发给其共同居住者乙,这并不异常。故,徐某的诈骗行为与乙的财产被骗之间存在刑法上的因果关系。
本案中,虽然介入了甲的转达行为,但是由于甲的转达行为是通常、正常的介入行为,误以为房东换卡并告诉自己合租的室友,在日常生活中是通常甚至必然出现的,并不能阻断诈骗犯的诈骗行为与乙被骗(财产损失)之间的因果关系。故诈骗犯徐某的诈骗行为与乙的被骗(财产损失)仍然具有刑法上的因果关系。
C正确。丙的出现属于异常的因素,甲的投毒行为通常并不会导致丙的出现。并且,丙的行为直接导致了被害人死亡结果的出现,即丙的行为对死亡结果的贡献率很高。因此,可以认为丙的行为中断了甲的行为与死亡结果之间的因果关系,甲的行为与乙的死亡结果之间没有刑法上的因果关系。
D正确。甲将乙撞倒在马路上,乙受到二次撞击(丙的撞击)是正常的因素,并不异常。丙的行为不中断甲的行为与乙的死亡结果之间的因果关系,即甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。换言之,甲将乙撞倒在马路上,出现后续车辆再次撞击乙是正常的因素,是甲的行为自然、正常衍生出来的结果,甲需要对丙的行为负责,意即,甲需要对自己的行为、丙的行为负责。所以,无论乙是死于第一次还是第二次撞击行为,甲的行为与乙的死亡结果之间存在因果关系。
综上所述,本题答案为BCD。
 
94.甲谎称自己获得了政府许可并办了证件,让乙交给自己6万元后,乙便砍伐了森林的林木30立方米。关于甲的罪名,下列说法正确的是?
A甲构成诈骗罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪的竞合
B甲构成诈骗罪的直接正犯和盗伐林木罪的间接正犯
C甲应以诈骗罪与盗伐林木罪并罚
D甲的行为应以诈骗罪与盗伐林木罪,择一重处罚
答案解析
正确答案:B,D
第一,甲不构成滥伐林木罪,成立盗伐林木罪的间接正犯。一般认为,盗伐林木罪与滥伐林木罪是对立关系。盗伐是指完全没有权利,而滥伐强调的是有权超出权利。本案中,甲的行为应该构成盗伐林木罪,但甲没有直接实施该行为,而是利用了不知情的乙,故甲构成盗伐林木罪的间接正犯。
第二,
甲对乙是否构成诈骗罪,关键看乙有无财产损失。少数观点认为:乙虽然花了钱,但取得了财物,没有财产损失,所以甲对乙不构成诈骗罪。多数观点认为:乙用正常价格购买了赃物,吃亏了,有财产损失,所以甲对乙构成诈骗罪。对于观点展示,如果是考唯一答案,做题时按照多数观点答题。甲欺骗乙,使乙产生认识错误,因此构成诈骗罪的直接正犯。
第三,在罪数方面,甲只有一个处分行为(出卖行为),但针对了两个对象,同时触犯诈骗罪(对乙)和盗伐林木罪(对林场),想象竞合,择一重罪论处。
综上所述,AC错误,BD正确,本题答案为BD。
 
95.甲冒充家电维修人员,想把王某家的冰箱骗到手。某日,甲来到王某家,开门的却是王某家保姆余某。甲误把保姆余某当成王某,说家电搞活动正在以旧换新,保姆以为甲事前跟王某商量好了,就把冰箱给了甲。下列说法正确的是?
A甲是事实认识错误中的因果关系错误
B甲构成打击错误
C甲构成诈骗罪既遂
D由于甲未认识到自己对象是保姆,构成诈骗罪未遂
答案解析
正确答案:C
 
A项错误。因果关系错误,是指行为人预想的因果历程样态和实际发生的因果历程样态不一致以及侵害结果推后或者提前发生的情况。例如,甲将乙推入井里,欲淹死乙,井里没水,摔死了乙。本题中,诈骗罪的因果历程是五部曲:实施欺骗行为,使对方产生认识错误,对方认识错误而处分财物,行为人因此取得财物,被害人遭受财产损失。甲预想的诈骗的因果历程是这五步,实际上也是这五步,不存在因果关系错误。
B项错误。对象错误的特点是,行为人对实害对象(实害结果)持故意心理,并且对实害对象的身份存在认识错误。打击错误的特点是,行为人对实害对象(实害结果)持过失心理或意外事件,并且对实害对象的身份不存在认识错误。本题中,第一步,甲欲实施诈骗罪,对实害对象及实害结果存在直接故意,不错在打击错误。第二步,甲对被骗对象的身份存在认识错误,误把保姆当成王某,因此属于对象错误。
C项正确,D项错误。甲构成同一犯罪构成内的对象错误,无论是根据具体符合说还是法定符合说,均认为甲构成诈骗罪既遂。本题是三角诈骗,即甲主观上想欺骗财物主人,但欺骗了保姆。但是,这种认识错误不重要,只要欺骗的对象是合格的处分人即可。至于合格的处分人是不是最终的被害人(财物的主人),都不影响诈骗罪的成立和既遂。保姆拥有处分电器的权利,因此,甲构成诈骗罪既遂。综上所述,C正确,ABD错误,本题答案为C。
 
96.刘某的弟弟犯故意伤害罪,刘某找了财政局局长屈某,让屈某去找公安局局长王某,让自己的弟弟只受到治安管理处罚,事成后,刘某给了屈某50万。屈某给了王某20万,刘某对此不知情。关于屈某和王某下列说法正确的是?
A屈某、王某受贿罪共犯,数额50万
B屈某受贿50万,王某受贿20万
C屈某侵占罪30万、行贿罪20万,王某受贿罪20万
D屈某受贿罪50万、行贿罪20万元,王某受贿罪20万
答案解析
正确答案:B,D
 
第一,屈某的行为属于斡旋受贿,以受贿罪论处。斡旋受贿(第388条),是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者受请托人财物的,以受贿罪论处。
第二,本题中,屈某身为国家工作人员,利用本人职权形成的便利条件,通过其他国家工作人员王某的职务行为,为请托人刘某谋取不正当利益,收受刘某财物50万元,属于斡旋受贿,以受贿罪论处,受贿金额为50万元。刘某构成行贿罪。
第三,第二,屈某将50万元中的20万元送给王某,王某予以接受,为刘某谋取了不正当利益。王某构成受贿罪,数额为20万元。对于王某的受贿罪而言,刘某构成行贿罪。犹豫王某对屈某收受50万元的数额并不知情,因此受贿的数额是20万元。就王某的受贿罪而言,屈某构成共犯。就刘某的行贿而言,屈某将20万元送给王某,构成行贿罪的共犯。屈某同时构成斡旋受贿型受贿罪、受贿罪的共犯、行贿罪的共犯,想象竞合,择一重罪论处。
第四,第三,刘某将50万元交给屈某作为活动经费全权处理,这表明,刘某对于行贿给屈某、王某的具体数额,有不超过50万元的概括认识和故意。因此,刘某对屈某的行贿罪数额是50万元,对王某的行贿罪数额也是50万元,一个行贿行贿构成两个行贿罪,想象竞合,择一重罪论处。
A项错误。屈某和王某构成共犯的受贿数额是20万元。
B项正确。屈某的斡旋受贿型受贿罪的金额是50万元,王某的受贿罪金额是20万元。
第五,C项错误。屈某的斡旋受贿型受贿罪的金额是50万元,因此将其中的30万元留着自己使用,不构成侵占罪。
D项正确。屈某的斡旋受贿型受贿罪金额是50万元,屈某和刘某构成行贿罪共犯,行贿数额为20万元,王某的受贿罪金额是20万元。综上所述,本题答案为BD。
 
 
97.罗某被某电信公司收取了定价为50元的UIM卡卡费,罗某认为将手机UIM卡定价为50元/张属于违法收费,要求市市场监督局对该公司进行查处,退还自己被违法征收的50元卡费。市监局进行调查后答复:“省通管局和省发改委联合下发的《关于电信全业务套餐资费优化方案的批复》规定:UIM卡收费上限标准:入网50元/张。我局非常感谢您对物价工作的支持和帮助。”下列选项正确的是?
A罗某的行为属于信访行为
B市监局的行为属于对信访问题的复查
C罗某可就《关于电信全业务套餐资费优化方案的批复》直接提起诉讼
D罗某就行政行为提起诉讼的同时,可就《关于电信全业务套餐资费优化方案的批复》一并起诉
答案解析
正确答案:D
本题根据最高人民法院77号指导案例“罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案”改编。
(1)信访,是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式,向行政机关反映情况,提出建议、意见或投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动。2018年《行政诉讼法解释》明确规定,行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为不属于行政诉讼受案范围。
但本题罗某的行为并不属于信访行为,市监局的行为也不属于对信访问题的复查。行政信访办理行为不是行政机关行使“首次判断权”的行为,而是对行政机关已经处理过的行政法律关系进行的二次、甚至是多次判断行为,并未对公民的权利义务带来新的影响和变化,故而不可诉。但是,在实践中会出现公民依法要求行政机关履行职责,行政机关出具信访事项告知书、意见书,而这些文书即使名为“信访”,也不能一概认定为信访行为。如果是行政机关对公民合法诉求的“一次”处理,那就会影响到公民的实体权利义务,自然可诉。梁凤云著:《行政诉讼法司法解释讲义》,人民法院出版社2018年版,第21页。本题中,罗某认为某电信公司将手机UIM卡定价为50元/张属于违法收费,要求市监局对该公司进行查处。市监局进行调查后表示应当收取卡费,驳回了罗某的请求。市监局的驳回是对罗某合法请求的“一次处理”,属于行政不作为,故而可诉,但如果罗某就市监局的驳回,反复要求市监局或其上级处理,行政机关拒绝处理的行为,则属于不可诉的信访办理行为。考生可将信访行为视为重复处理行为的变种,就好理解该知识点了。可见,AB选项错误。
(2)C、D选项所涉及的是对于抽象行政行为附带性审查的知识点,附带性审查需要符合以下要求:
第一,《行政诉讼法》并没有将全部抽象行政行为纳入审查范围,允许当事人向法院提出附带性审查请求的只有其他规范性文件(国务院制定的其他规范性文件除外)。而本案《关于电信全业务套餐资费优化方案的批复》(以下简称《批复》)属于其他规范性文件,属于可以提出附带性审查的范围。其他规范性文件为专有名词,指的是除了行政法规和规章之外的抽象行政行为,由于其他规范性文件的制定程序随意,法律位阶较低,所以,所有的行政机关均有权制定,上至国务院,下至乡政府,也包含公安局等政府的工作部门。《批复》制定者为省通管局和省发改委,其性质不可能是行政法规(由国务院制定),也不可能是规章(由省级政府、地级市级政府或国务院部门制定),本题用排除法可判断《批复》性质为其他规范性文件。
第二,公民、法人或其他组织对部分抽象行政行为只能附带性地提出审查要求,不能直接起诉抽象行政行为,而只能间接对其提出审查要求。当事人正确的做法是:先对具体行政行为提起诉讼,同时,要求法院予以审查抽象行政行为,我们形象地将其比喻为“搭便车的审查方式”,抽象行政行为搭具体行政行为的便车。所以,C选项错误。
第三,附带性审查的抽象行政行为必须与被诉的行政行为之间具有关联性。该具体行政行为由抽象行政行为直接转化而来。如果A规范性文件→A具体行政行为,那么当事人在对A行为起诉时一并请求法院审查的只能是A规范性文件;如果当事人可以挑战不具有关联性的B、C、D等规范性文件的话,那同样会出现滥诉的风险。
第四,公民、法人或者其他组织一并请求法院对其他规范性文件进行审查,应当在一审开庭前提出;有正当理由的,也可以在法庭调查中提出。
综上,本题答案为D。
 
98.区公安局依据省公安厅和司法厅联合制定的《律师管理意见》对涉嫌寻衅滋事的律师王某罚款5000元,王某对处罚不服提起诉讼,一并要求审查《律师管理意见》,下列说法正确的是?
A两个制定机关申请出庭陈述意见,法院应当准许
B一审法院可以向省人大常委会提出修改该文件的司法建议
C法院有权宣告该文件无效
D法院在对该文件审查过程中,应当听取两个制定机关的意见
答案解析
正确答案:A
(1)制定机关申请出庭陈述意见的,人民法院自然应当准许,A选项是用常识即可判断其正确性的选项。
(2)法院经审查认为规范性文件不合法的,正确的处理方法如下:
第一,“不适用”。不作为认定行政行为合法的依据,这是对法院的底线要求。在实践中,其他规范性文件往往是行政行为的依据和源头,为了正本清源,法院对于不合法的规范性文件,首先不能将其作为支持具体行政行为合法的正当性依据。同时,为了鞭策该文件的制定机关,可以在判决书裁判理由中予以阐明。比如,阐明下位法抵触上位法,所以本法院不予适用等等。
但需要区分清楚的是,法官只是有权在具体个案当中不予适用,而不能直接宣告文件无效或撤销,中国的法院是没有直接的违宪违法审查权的,在我国宪法中,撤销和改变规范性法律文件的权力主体为人大和上级政府。可见,C选项错误。比如,本题中《律师管理意见》对于王某的个案不适用,但《律师管理意见》依然可以合法有效,未来律师张某、胡某、夏某或李某等雷同纠纷发生后,法官只能一次次的不适用。那如果要彻底否定该文件的效力怎么办呢?只能够通过下面第二点的“提建议”制度。
第二,“提建议”。作出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以在裁判生效之日起3个月内,向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。可见,法院提出司法建议的对象为文件的制定机关,而非人民代表大会或上级行政机关,所以,B选项错误。
另外,B选项还有第二处错误,只有作出生效裁判的法院才可以提出建议。在一审判决作出后,如果当事人上诉,一审法院是不能提出建议的,否则,一审法院刚提完建议,二审法院就作出判决,认为“其他规范性文件”合法有效,那让文件制定者听谁的呢?
第三,“告领导”。法院可以在向制定机关提司法建议的同时,抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。
(3)法院在对规范性文件审查过程中,只有在发现规范性文件可能不合法的时候,才需要应当听取规范性文件制定机关的意见,所以D选项欠缺了“发现规范性文件可能不合法”的要素,错误。对于合法有效的文件,法院是不需要听取制定机关的意见的。
综上,本题答案为A。
 
99.县国土资源局认定甲公司存在非法采砂行为,责令其停产停业,甲公司不服,提起行政诉讼,法院认为县国土资源局认定错误,予以撤销,县国土资源局应当予以赔偿的项目有?
A设备租金
B留守职工工资
C缴纳的水资源费
D预期利润
答案解析
正确答案:A,B,C
国家赔偿原则上只赔偿直接损失,直接损失,是指因遭受不法侵害对现有财产带来的必然性、直接性的侵害。企业被吊销许可证和执照、责令停产停业的,预期利润属于可能有、可能没有、可能多、可能少的“或然性”损害,国家不予赔偿,所以,D选项不选。但国家会赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支,也就是法人、其他组织和个体工商户为维系停产停业期间运营所需的基本开支,包括留守职工工资、必须缴纳的税费、水电费、房屋场地租金、设备租金、设备折旧费等必要的经常性费用。所以,A、B、C选项正确。
综上,本题答案为ABC。
 
100. 甲乙两人分食两个苹果,甲先拿走大的,乙责怪甲自私,甲问乙若你先拿又如何,乙称会选小的,甲说到,既然如此我拿大的岂非正合你意,你又何必怪我,根据该故事,结合对法治和德治观念的理解,下列说法正确的是?(不定)
A. 道德缺乏强制力,不能保障人在同样的情形下做出一致的选择
B. 法律可以从外部约束人的行为,但对道德领域难题的解决并无帮助
C. 适用不同的程序可能对同样的结果赋予不同的意义
D. 提前约定好事情的处理方案,对于解决矛盾、避免纠纷起到至关重要的作用
【答案解析】任何社会规范都具有强制力,即保证自己不被随意违反的力量,道德规范也不例外,只不过道德规范往往通过内心强制,舆论强制等非正式的强制力量来实现其要求,因此A选项错误。法律作为一种行为规范,可以从外部对人的行为进行直接约束,但往往无法直接调整人们的思想。道德规范虽关乎一心,主要通过帮助人们树立道德观念进而实现对人们行动的调整,但因道德规范本身的模糊性,在实践中往往会出现因观念纷争而导致行动上的冲突和矛盾,此时我们就可以通过将一定限度的道德要求转化为法律规定,以相对清晰的行为标准来规制统一人们的行动,进而化解一定范围内的道德难题(不是也不可能是所有),因此B选项的说法过于绝对,错误。C选项正确,程序正义和结果正义构成正义的完整内涵,作为实现结果正义的过程和方法的程序选择当然会对最终的结果产生影响,方法不同,程序不同,结果也自然各异。D选项正确,约定方案并严格履行,本就是避免行动纷争的重要方法。本题答案为CD。
 
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