2019年法考客观题试题(卷二回忆版 多选部分)

2020-10-16 17:20 点击:次 【字号:

二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51—100题,每题2分,共100分。
 
51.泰旭公司经营良好,但近几年没有给股东分配利润,小股东张某非常不满。现查明:泰旭公司董事长郭某和与泰旭公司有重要且经常生意往来的幻景公司董事长黄某是夫妻,泰旭公司与幻景公司存在巨额的业务往来,对幻景公司存在利益输送。张某要求监事会维护公司权益,监事会不置可否。关于张某的维权事宜下列说法正确的是?
A张某的维权诉讼,泰旭公司应为第三人
B张某的维权诉讼,应以郭某和监事会为共同被告
C张某的维权诉讼,应以公司为被告
D张某的维权诉讼中,公司其他股东以相同诉讼请求申请参加诉讼的,应列为共同原告
答案解析
正确答案:A,D
[命题陷阱]本题针对股东代位诉讼的当事人进行考查,相对比较简单。股东代位诉讼中,原告是股东,被告是侵权人,公司是第三人,有相同诉讼请求的其他股东列为共同原告。
[解析]根据《公司法司法解释(四)》第24条:“符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东,依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定,直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的,应当列公司为第三人参加诉讼。
一审法庭辩论终结前,符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的其他股东,以相同的诉讼请求申请参加诉讼的,应当列为共同原告。”董事长郭某通过关联交易损害公司利益,小股东可穷尽内部救济流程后,以自己的名义提起代位诉讼,在此诉讼中,原告为股东,被告为侵权人郭某,公司是第三人,有相同请求的其他股东列为共同原告,所以A、D项正确,B、C项错误。
综上,本题答案为AD。
 
52.甲、乙、丙共同出资设立某普通合伙企业,分别出资50万,10万和40万。甲、乙、丙共同约定由甲执行合伙事务。合伙企业经营良好,于是甲找乙和丙协商增资投资一个不在经营范围内的项目,合伙协议无特别约定,就该增资事宜合伙企业需如何做出决议?
A可以协商不按照出资比例进行增资缴纳
B决议需要甲乙通过即可
C决议需要甲乙丙共同通过
D决议需要甲丙通过即可
答案解析
正确答案:A,C
[命题陷阱]本题的关键是合伙企业增资目的是投资不在现有经营范围内的业务,说明需要改变合伙企业的经营范围。因此涉及改范围和增资两个议题,这两个议题均需全体合伙人一致同意。
[解析]本题针对扩充合伙企业的经营范围及增资事宜进行考查。根据《合伙企业法》第31条:“除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:……(二)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;……”扩充合伙企业的经营范围属于全体合伙人一致决议的事项,故本案中决议需经全体合伙人一致同意,B、D项错误,C项正确。
第34条:“合伙人按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以增加或者减少对合伙企业的出资。”合伙企业增资事宜同样需要全体合伙人一致决定,印证了C项正确。
合伙企业强调人合性和合伙人自治,故增资比例可由全体合伙人协商决定,未必按照原出资比例认缴,A项正确。
综上,本题答案为AC。
 
53.郭蓉和王倩设立火凤凰火锅店(普通合伙企业),出资比例分别是80%和20%,合伙协议约定郭蓉是合伙企业事务执行人。后郭蓉聘请国外留学回来的表妹小黄担任火锅店的经营管理人员全权负责火锅店的运营事务。王倩后来得知此消息但未对此事表态。小黄大胆的更换了火锅店的大厨和服务员,火锅店生意日渐好转,终扭亏为盈。一年后,为扩大火锅店的规模,小黄以合伙企业名义向小李借款100万用于火锅店的经营,并以火锅店的店面做抵押。下列说法正确的是?
A小黄无权以火锅店店面做抵押
B小黄无权更换大厨和服务员
C小黄自王倩同意后正式成为火锅店的经营管理人员
D小黄无权以合伙企业名义向小李借款
答案解析
正确答案:A,C
[命题陷阱]本题的关键是小黄的聘任流程存在修正的过程。聘请他人担任合伙企业经营管理人员属于全体合伙人一致决议事项,郭蓉作为合伙事务执行人无权单独聘任,王倩知情后未表态,应认定王倩对此有追认的事实,所以王倩追认后,小黄作为经营管理人的聘任合法有效。另外,更换大厨和服务员、借款等属于正常经营范围,经营管理人在职权范围内可决策。但抵押店面作为“处分合伙企业不动产”需要全体合伙人一致决议,经营管理人员无权自行决策。
[解析]本题针对合伙企业经营管理人员的聘任及职权展开考查。根据《合伙企业法》第31条:“除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:
……;(三)处分合伙企业的不动产;……(六)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。”郭蓉作为合伙协议约定的合伙事务执行人并无单独决定聘请经营管理人员的权利,其越权聘任的情形被王倩知情后,王倩未表态视为对此聘任结果的追认,故此时的聘任生效,C项正确;
用合伙企业店面设定抵押系处分合伙企业不动产的行为,依法应经全体合伙人一致同意,所以小黄作为经营管理人员无权实施此行为,A项正确;
更换大厨和服务员以及借款均属于合伙企业正常的经营范围,无法定特殊情形,小黄作为经营管理人员被授权全权负责火锅店的运营事务,有权代表合伙企业实施此行为。所以B、D项说法错误。
综上,本题答案为AC。
 
54.杨某、段某、郭某、黄某、周某是某有限合伙企业的合伙人,其中杨某是普通合伙人,段某、郭某、黄某、周某是有限合伙人。合伙协议对合伙份额的转让、质押等处分行为未做约定。下列说法正确的是?
A杨某死亡后,其合法继承人有权继承杨某在该合伙企业中的份额
B段某的债权人申请法院执行段某的合伙份额还债,其他合伙人不能主张优先购买权
C郭某对外转让其合伙份额时,其他合伙人无权主张优先购买权
D黄某可随时转让其合伙份额给周某
答案解析
正确答案:C,D
[命题陷阱]本题针对普通合伙人及有限合伙人的份额处分进行考查,难度不大。普通合伙人的份额有极强的人合性,所以涉及对外转让、质押、继承等问题,一般均需要其他合伙人一致同意且保护其他合伙人的优先购买权。而有限合伙人的份额更多体现为资合性。所以份额转让、质押、继承等问题一般都无需其他合伙人同意也不保护优先购买权。但是当有限合伙人的份额被法院强制执行时,为了提高执行效率,保护其他合伙人的优先购买权。
[解析]根据《合伙企业法》第50条:“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,从继承开始之日起,取得该合伙企业的合伙人资格。
有下列情形之一的,合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额:
(一)继承人不愿意成为合伙人;
(二)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格,而该继承人未取得该资格;
(三)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。”杨某作为普通合伙人,其死亡后继承人需要在法定条件下才能继承其资格,并非绝对“有权”继承,A项错误;
第74条第2款:“人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人。在同等条件下,其他合伙人有优先购买权。”虽然有限合伙人份额没有人合属性,但是在法院强制执行时,为了提高执行效率,保护其他合伙人的优先购买权,B项错误;
第73条:“有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前三十日通知其他合伙人。”郭某作为有限合伙人,其份额没有人合属性,对外转让时,只需要提前30日通知其他合伙人,不用其他合伙人同意也不保护其他合伙人的优先购买权,C项正确;
有限合伙人的份额在合伙人内部可以自由转让,D项正确。
综上,本题答案为CD。
 
55.甲公司是合伙企业乙的有限合伙人之一,乙运营良好但是一直没有向甲公司分配利润。后甲公司经营不善,法院裁定进行破产重整,根据重整计划,甲公司被注销,全部资产及权利义务关系归丙公司承接。下列说法正确的是?
A甲公司进入破产重整程序以后,立即丧失有限合伙人资格
B丙公司可继承甲公司的合伙人资格
C重整期间,管理人有权查阅、复制乙合伙企业的财务账簿等财务资料
D甲公司重整期间,管理人可以将其在乙合伙的份额设定质押
答案解析
正确答案:B,D
[命题陷阱]本题针对有限合伙人的权利义务进行考查,因为融入了破产重整制度而加大了难度。有限合伙人的知情权限制在与其利益有关的范围内,有限合伙人的份额质押原则是自由的。作为有限合伙人的法人终止的,其权利义务承受人可以依法继承其有限合伙人的资格。
[解析]根据《合伙企业法》第48条:“合伙人有下列情形之一的,当然退伙:
……(三)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;……”
第78条:“有限合伙人有本法第四十八条第一款第一项、第三项至第五项所列情形之一的,当然退伙。”作为有限合伙人的法人或其他组织主体灭失时才会法定退伙,而甲公司进入破产重整程序时,尚未注销或宣告破产,主体尚未灭失,不会立即丧失有限合伙人资格,A项错误;
第80条:“作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时,其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。”甲公司作为有限合伙人注销,丙公司作为其权利承受人,可以继承其有限合伙人的资格,B项正确;
第68条:“有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。
有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:
……(五)对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料;……”有限合伙人在合伙企业中,只是财务投资者,对其知情权有相应的限制,只能查阅与自身利益有关的财务账簿,但不能复制,C项说法错误;
第72条:“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是,合伙协议另有约定的除外。”合伙协议无特殊约定的,有限合伙人有权将其份额质押,D项正确。
综上,本题答案为BD。
 
56.甲、乙共同经营一家普通合伙企业,甲和乙共同决定聘请丙担任合伙企业的经营管理人员。因经营管理不善该合伙企业面临破产,甲乙授权丙负责组织清算。在清算过程中,丙收受丁的好处若干,擅自免除了丁对合伙企业的70万元债务,并虚构了合伙企业对戊的一笔50万元债务。下列说法正确的是?
A丙不能担任合伙企业的清算人
B丙应对合伙企业的债权人承担赔偿责任
C丙应对该合伙企业承担赔偿责任
D合伙企业注销后,甲和乙对合伙企业债权人仍应承担无限连带责任
答案解析
正确答案:B,C,D
[命题陷阱]1.合伙企业作为非法人组织,参照破产流程清理债权债务,企业注销后,普通合伙人依旧需要承担无限连带责任;2.合伙企业的清算人可以由全体合伙人担任,也可以指定部分合伙人或委托第三人担任清算人;3.清算人违法清算损害合伙企业及债权人利益的,要承担赔偿责任。
[解析]本题针对合伙企业清算中,清算人的人选、清算人的责任、企业注销后的责任等问题展开考查。根据《合伙企业法》第86条:“合伙企业解散,应当由清算人进行清算。
清算人由全体合伙人担任;经全体合伙人过半数同意,可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人,或者委托第三人,担任清算人。
自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的,合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”合伙企业清算的清算人可以是全体合伙人,也可以是合伙人过半数同意委托的第三人,故本案中丙作为经营管理人员经合伙人甲和乙的同意担任清算人是合法的,A项错误;
第101条:“清算人执行清算事务,牟取非法收入或者侵占合伙企业财产的,应当将该收入和侵占的财产退还合伙企业;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。”丙担任合伙企业的清算人,收取了丁的好处,谋取了非法收益,应对合伙企业承担赔偿责任,C项正确;
第102条:“清算人违反本法规定,隐匿、转移合伙企业财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载,或者在未清偿债务前分配财产,损害债权人利益的,依法承担赔偿责任。”丙擅自豁免债务,虚构债权损害债权人利益,应对债权人承担赔偿责任,B项正确;
第91条:“合伙企业注销后,原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。”合伙企业作为非法人组织,并无独立地位或独立责任,即使合伙企业注销后,原普通合伙人依旧需要对合伙企业的债务承担无限连带责任,D项正确。
综上,本题答案为BCD。
 
57.甲公司因经营不善被法院受理重整,法院指定A律所担任管理人。为了维持公司运营,A律所代表甲公司向股东张三借款50万。债权人会议推选甲公司总经理王某担任破产管理人,且经债权人会议全票通过甲公司向股东李四借款100万,并用甲公司的楼房设定抵押,下列相关说法正确的是?
A债权人会议有权选择公司经理王某担任破产管理人
B张三的借款优先于普通债权受偿
C张三的借款优先于李四的债权受偿
D李四的借款优先于普通债权受偿
答案解析
正确答案:B,D
[命题陷阱]本案的关键是甲公司对张三和李四的两笔借款,都是破产受理后的新借款,可定性为共益债务,优先于普通债权受偿,但是李四的借款是有抵押权的保障,享有优先受偿权。
[解析]《破产法》第13条:“人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。”破产管理人由法院受理破产同时指定,并非债权人会议选择或聘任,A项错误;
《破产法司法解释(三)》第2条:“破产申请受理后,经债权人会议决议通过,或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可,管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的,人民法院应予支持,但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的,人民法院不予支持。
管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保,抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的,债权人主张按照物权法第一百九十九条规定的顺序清偿,人民法院应予支持。”甲公司对张三和李四的借款均发生于重整受理之后,定性为共益债务,优先于普通债权受偿。B、D项正确;
李四的借款设定了有效的房产抵押,就抵押房产,李四享有优先受偿权,所以如果甲公司的财产足以清偿共益债务,张三、李四的借款均会被全额清偿。如果甲公司的财产不足以清偿共益债务,李四有优先受偿权的保障,也可以就抵押房产变现财产优先获得清偿,所以张三的债权不能因为发生在前而优先于李四的抵押债权,C项错误。
综上,本题答案为BD。
 
58.2018年12月,胜利房地产开发公司为开发东方家园小区,向建设银行贷款2000万,约定两年后清偿。全友公司对此贷款提供连带责任担保。2019年5月,胜利房地产公司开发的楼盘销售不利导致资金链断裂,不能清偿到期债务,被法院受理破产。2个月后,全友公司业务不景气也被法院受理破产,下列说法正确的是?
A当胜利公司被受理破产时,全友公司应向建设银行清偿债务后再向胜利公司追偿
B当胜利公司被受理破产时,全友公司可用其将来求偿权申报债权
C当全友公司被受理破产后,建设银行可分别向胜利公司和全友公司申报全额债权
D当全友公司对建设银行进行破产分配后,不可向胜利公司追偿
答案解析
正确答案:B,C,D
[命题陷阱]1.连带债务中,主债务人被受理破产的,保证人承担保证责任后的现实求偿权可申报债权;未承担保证责任前以将来求偿权申报债权也可以,只是受到债权人全额申报债权的排斥;2.连带债务中,主债务人和保证人均破产的,债权人可以就全额债权分别向二者的管理人申报破产债权,分别受偿。只是保证人承担保证责任后,不能向主债务人追偿。
[解析]根据《破产法》第51条第2款:“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”胜利公司被受理破产后,全友公司尚未承担保证责任清偿建设银行贷款时,也可以用将来求偿权申报债权,A项错误,B项正确;
《破产法司法解释(三)》第5条:“债务人、保证人均被裁定进入破产程序的,债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。
债权人向债务人、保证人均申报全部债权的,从一方破产程序中获得清偿后,其对另一方的债权额不作调整,但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。”建设银行对胜利公司享有债权,可向其申报破产债权。建设银行对全友公司享有保证债权,可向其申报破产债权。胜利公司和全友公司分别对建设银行进行破产分配彼此不干扰。因为二者均破产,所以保证人承担保证责任后,不追偿。C、D项正确。
综上,本题答案为BCD。
 
59.甲公司给乙公司开了一张汇票,付款人为临海银行。乙公司向临海银行确认此票据有效,到期付款。乙公司随后将此票据背书转让给张某。张某遗失此汇票被刘某捡到,刘某仿造张某的签章,把汇票背书转让给丙公司履行其与丙公司的货款给付义务,丙公司按照约定向刘某交货,刘某收到货后将之转卖后携款潜逃。丙公司请求临海银行付款时,被告知经张某申请法院已经对此票据进行了除权判决。下列说法正确的是?
A临海银行不应对丙公司承担付款责任
B甲公司应对丙公司承担票据付款责任
C乙公司不应对丙公司承担票据付款责任
D刘某应对丙公司承担付款责任
答案解析
正确答案:A,C,D
[命题陷阱]本案的关键信息是票据被法院做出了除权判决,所以票据已经无效,不存在票据责任,临海银行、甲公司、乙公司与丙公司之间并无其他的法律关系,故三者对丙公司不承担票据的付款责任。但是刘某和丙公司存在民事买卖关系,刘某应当承担向丙公司付款的民事责任。
[解析]根据《民事诉讼法》第222条:“没有人申报的,人民法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效。判决应当公告,并通知支付人。自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。”法院作出除权判决后,票据无效,不存在票据责任,A、C项正确,B项错误;
《票据法》第14条第1款:“票据上的记载事项应当真实,不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的,应当承担法律责任。”刘某实施过伪造签章的行为,虽然不承担票据责任,但毕竟刘某和丙公司之间存在买卖合同民事法律关系,丙公司已经交货给了刘某,按此买卖合同刘某应当承担给付货款的民事法律义务,D项正确。
综上,本题答案为ACD。
 
60老王给老婆投保了金额为20万的人身保险,受益人是20岁的儿子小王,保险期限五年。后来老王做生意需要钱,遂准备将此保险合同退保,老婆和儿子都不同意。下列说法正确的是?
A老王有权解除该保险合同
B老婆不同意退保,老王不能解除此保险合同
C儿子不同意退保,老王不能解除此保险合同
D若老婆向老王支付了相当于保单现金价值的款项,并通知了保险公司,此合同不能解除
答案解析
正确答案:A,D
[解析]根据《保险法司法解释(三)》第17条:“投保人解除保险合同,当事人以其解除合同未经被保险人或者受益人同意为由主张解除行为无效的,人民法院不予支持,但被保险人或者受益人已向投保人支付相当于保险单现金价值的款项并通知保险人的除外。”保险合同的双方当事人是投保人和保险公司,基于自愿原则,投保人享有解除合同的法定权利,被保险人或受益人仅为保险合同的关系人,无法阻止当事人解除合同。但人身保险合同对被保险人或受益人意义很大,如果被保险人或受益人已经向投保人支付了相当于保单现金价值的款项并通知了保险公司,则保全了投保人想解除保险合同的经济利益,为了交易秩序的稳定及对被保险人或受益人的权益保障,此时保险合同不解除。所以A、D项说法正确,B、C项错误。
 
61.陈某在保险公司为自己的自卸车投保了商业险,并在投保单免责条款告知一栏处写明:投保人已知晓上述免责事项,并签名。后陈某将该车辆卖给黄某,但并未将免责险条款告知黄某,也未将保险合同送交给黄某。后该自卸车因未完全落下发生保险事故,保险公司认为存在免责事项主张不予赔付。下列说法正确的是?
A保险公司可根据该免责条款不予赔付
B黄某可主张该免责条款对自己无效
C陈某可主张该免责条款对自己无效
D陈某应将该免责条款告知黄某
答案解析
正确答案:A,D
[命题陷阱]本题中保险标的在陈某和黄某之间流转,陈某是原保险合同的投保人和被保险人,当保险标的转移后,对应的保险合同的权利和义务也应一并转移给黄某。保险公司对陈某履行过告知义务,则没有义务再向黄某履行。陈某有责任将原保险合同中的免责内容向黄某如实告知。
[解析]根据《保险法司法解释(二)》第13条第2款:“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的,应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中陈某对保险公司针对免责条款履行了告知义务进行了签字确认,应认定保险公司尽到了如实告知的义务,免责条款对陈某生效,C项错误;
《保险法司法解释(四)》第2条:“保险人已向投保人履行了保险法规定的提示和明确说明义务,保险标的受让人以保险标的转让后保险人未向其提示或者明确说明为由,主张免除保险人责任的条款不生效的,人民法院不予支持。”保险公司已经向陈某履行了告知义务,不再承担对受让人黄某的告知义务,陈某与黄某建立自卸车的买卖合同,随着自卸车的所有权转移给黄某,以自卸车为保险标的的保险合同的权利义务一并转移给黄某,故黄某不可主张此免责条款对自己不生效,保险公司有权据此免责条款拒绝向黄某履行赔偿责任,A项正确,B项错误。
陈某与黄某产生自卸车的交易,基于诚信规则,应将自卸车有关的保险事宜包括保险合同的免责条款对黄某告知,D项正确。
综上,本题答案为AD。
 
62.2.某县甲企业生产代步车,相关市场份额达70%,现与下游经销商签署特许经销协议,约定某一畅销型号的代步车售价不得低于2000元。下列说法正确的是?
A甲企业与经销商签署的特许经销协议构成了纵向协议行为
B该协议意思表达真实,合法有效
C没有购买代步车的张某有权向反垄断执法机构举报
D当该协议付诸实施后,反垄断执法机构才可视情节对其处罚
答案解析
正确答案:A,C
[命题陷阱]1.具有交易关系的经营者之间就固定转售价格,或限制转售的最低价格等达成的协议,无论是否为真实的意思表示,均已经构成对竞争的排除、限制影响的协同行为,需受到反垄断规制;2.协议行为的处罚不以实施为条件,即便达成未实施也可被罚。
[解析]根据《反垄断法》第14条:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(一)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”甲企业利用其优势地位,与下游的经销商签署协议限定向第三人转售商品的最低价格,排除限制了竞争,构成了纵向垄断协议。无论是否为双方真实自愿,均应受到反垄断法的规制,所以A项正确,B项错误;
第38条第2款:“对涉嫌垄断行为,任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。”对于违反《反垄断法》的行为,任何单位或个人均可举报,以便于执法机构及时掌握信息进行调查处理,举报者无需与垄断行为有交易或其他利害关系,C项正确;
第46条第1款:“经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。”对协议行为的处罚不以实施为条件,即使达成未实施也可被罚款,D项错误。
综上,本题答案为AC。
 
63.刘某于2017年1月1日起在奔图公司工作,从事喷漆工作,但是双方未签订书面劳动合同。因为奔图公司拖欠工资,甲遂于2018年6月1日离职,2018年7月1日,刘某向劳动仲裁委员会提起仲裁。下列说法正确的是?
A应视为双方存在无固定期限劳动合同
B刘某有权请求奔图公司向其支付17个月的双倍工资
CC.2018年7月1日刘某申请仲裁,尚未超过仲裁时效
D奔图公司应向刘某支付两个月工资的经济补偿金
答案解析
正确答案:A,C
[命题陷阱]1.用人单位未及时与劳动者签署书面劳动合同的,自用工满一个月第二天至补签劳动合同前一天或用工满一年的前一天每月支付两倍工资,最多11个月的时间;2.用工满一年未签署书面劳动合同,自满一年当天视为双方建立了无固定劳动合同;3.劳动关系存续期间,因拖欠劳动报酬的争议不计算时效,自劳动关系终止后一年内提起仲裁。
[解析]《劳动合同法》第14条第3款:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中,刘某于2017年1月1日与奔图公司建立劳动关系直到2018年6月1日离职,自用工之日起超过一年奔图公司未与刘某签订书面劳动合同,自满一年当天应视为双方建立了无固定期限劳动合同关系,A项正确;
用人单位因为未按时签订书面劳动合同而需承担两倍工资的周期最长为自用工满一个月的第二天至满一年的前一天共计11个月的时间,而非B项中的17个月,B项错误;
《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间(一年)的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中,刘某与奔图公司之间因欠薪提起仲裁,仲裁时效应自劳动关系终止即2018年6月1日起一年内,所以刘某于2018年7月1日提起仲裁未超过时效,C项正确;
《劳动合同法》第47条:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中,因为用人单位未按时支付工资,劳动者有权单方解除劳动合同并主张经济补偿金。刘某在奔图公司的工作年限为一年5个月,所以奔图公司应支付1.5个月工资作为补偿金,并非2个月,D项错误。
综上,本题答案为AC。
 
64.甲公司章程规定,本公司的技术总监属于公司的高级管理人员。甲公司与技术总监李某签订保密协议约定,违反保密协议给公司造成损失的应当承担20万元违约金。后李某违反保密协议的约定,自行成立了一家乙公司并将其掌握的甲公司的核心商业信息泄露给乙公司。下列说法正确的是?
A甲公司可向李某主张赔偿
B甲公司可向乙公司主张赔偿
C甲公司可向乙公司主张约定的20万违约金
D公司章程约定技术总监李某是高级管理人员的内容无效
答案解析
正确答案:A,B
[命题陷阱]1.第三方明知或应知有违法的信息来源,披露、使用或允许他人使用,构成对商业秘密所有权人的侵权行为,承担侵权的赔偿责任;2.用人单位只允许在服务期条款和竞业限制条款中与劳动者约定违约金;3.公司章程可自行约定本公司高管的范围。
[解析]本案中李某违反与甲公司的保密约定,违法泄露其掌握的甲公司的商业秘密给乙公司,乙公司作为李某出资设立的公司,对李某的泄密行为应认定为知情,所以李某和乙公司均应认定为侵犯了甲公司的商业秘密,甲公司可以向二者主张赔偿责任,A、B项正确;
《劳动合同法》第25条:“除本法第二十二条(服务期)和第二十三条(竞业限制)规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”除了服务期及竞业限制条款用人单位可以与劳动者约定违约金外,其余情形下用人单位不得与劳动者约定违约金,本案中只表明甲公司与李某约定了保密义务,并没有约定竞业限制的义务,所以不能约定违约金。而且甲公司和乙公司之间也没有任何约定,违约金更无从谈起,C项错误;
《公司法》第216条第1款:“高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”公司章程可以自行约定本公司的高级管理人员范围,所以甲公司章程约定技术总监为高级管理人员合法有效,D项错误;
综上,本题答案为AB。
 
65.甲餐饮公司欲招聘小时工,张三前来应聘,甲餐馆公司人力主管告知张三每周工作7天,每天工作3小时,试用期1个月,工资月付。张三提出乙家政公司要求每周工作6天每天工作2小时且不规定试用期,该家政公司拟录用他。已知两家公司均采取时薪制,甲餐饮公司提出下列什么条件才可以留住张三?
A将工资月付改成15天付
B将每天的工作时间改成每天4小时
C将试用期由一个月改成15天
D允许张三在不影响本公司工作完成的情况下可同时在另外两家公司上班
答案解析
正确答案:A,D
[命题陷阱]非全日制用工的典型特点是灵活,所以每周工作时间不超过24小时,不要求劳动者只服务于一家单位,工资结算一般是即时结算,最长支付周期不超过15天,不能约定试用期。
[解析]根据《劳动合同法》第72条第2款:“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”非全日制用工一般采用小时计酬并即时结算,最长支付周期不超过15日,故甲公司将支付周期改为15日是合法的,有可能因此留住张三,A项正确;
第68条的规定:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”如果甲公司将工作时间改为每天4小时,而每周工作7天,周工作时间就会超过法定的24小时,是违法的,B项错误;
第70条:“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”非全日制用工的用工方式灵活且不稳定,不得约定试用期,C项主张是违法的,错误;
第69条第2款:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”非全日制用工不要求劳资关系一对一绑定,故甲公司允许张三同时在其他公司兼职是合法的,有可能因此挽留张三,D项正确。
综上,本题答案为AD。
 
66.小张是某学校的保安,因为要考研欲辞去保安工作,学校拒绝,学校法援协助小张成功离职,但是学校拒不支付小张最后一个月工资3000元。小张欲申请仲裁来维权,下列说法正确的是?
A小张辞职的理由不合理,不能辞职
B学校工作三年的人事部科员可以做仲裁员
C小张可以委托学校法援参加仲裁活动
D仲裁裁决作出后,如有法定情形学校可于法定期限内向法院起诉撤销裁决
答案解析
正确答案:C,D
[命题陷阱]本题考查了相对比较生僻的仲裁员的资格以及委托仲裁的制度。另外,劳动者辞职不需要理由,用人单位单方解约需要法定情形。
[解析]《劳动合同法》第37条:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”劳动者享有自由解除劳动合同的权利,只要给足用人单位准备的期间即可,所以辞职不需要理由,A项错误;
《劳动争议调解仲裁法》第20条:“劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。
仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一:
(一)曾任审判员的;
(二)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;
(三)具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的;
(四)律师执业满三年的。”
学校工作三年的人事部科员不满足上述担任仲裁员的资格,B项错误;
第24条:“当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动,应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书,委托书应当载明委托事项和权限。”当事人有权委托代理人参加仲裁活动,本案当事人委托学校法援参加仲裁是合法的,C项正确;
第49条:“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
(一)适用法律、法规确有错误的;
(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;
(三)违反法定程序的;
(四)裁决所根据的证据是伪造的;
(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。
仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”本案中小张向学校追讨欠薪3000元,适用“片面终局”规则,裁决做出后对用人单位生效,但用人单位可根据上述规定申请撤销,D项正确。
综上,本题答案为CD。
 
67.孝义河流经河东省A、B两个城市,位于上游A市的甲化工厂非法排放污水,污染了整个孝义河,A、B两市的两岸土地和百姓深受其害。A市环保联合会已经对甲化工厂提起了环境侵权公益诉讼。现B市的环保公益组织也欲提起环境侵权公益诉讼,下列相关说法正确的是?
AA、B两市的法院可分别受理案件
B由A市的受理法院管辖本案
C如果法院对公益诉讼做出裁决后,受害个人不能针对此污染行为提起侵权诉讼
D提起公益诉讼的环保组织应在设区的市级以上民政部门登记
答案解析
正确答案:B,D
[命题陷阱]本题考查了环境公益诉讼的管辖,与民诉制度紧密结合,增加了题目的难度。1.针对同一环境污染行为,提起两个以上的公益诉讼的,一般应由最先受理的法院管辖;2.公益诉讼与个人侵权诉讼保护的利益不同,当事人不同,并非重复诉讼,可以同时并存;3.提起公益诉讼的社会组织需要市级以上民政部门登记+专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。
[解析]根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第6条第3款:“同一原告或者不同原告对同一污染环境、破坏生态行为分别向两个以上有管辖权的人民法院提起环境民事公益诉讼的,由最先立案的人民法院管辖,必要时由共同上级人民法院指定管辖。”针对甲公司对孝义河的污染行为,A市和B市两个环保公益组织均提起公益诉讼,应作为一个案件由一个法院审理,没必要重复审理,A项错误;
针对同一案件,两个以上法院都有管辖权,一般应由先受理的法院管辖,本案中,A市法院先受理,应由A市法院管辖,B项正确;
第29条:“法律规定的机关和社会组织提起环境民事公益诉讼的,不影响因同一污染环境、破坏生态行为受到人身、财产损害的公民、法人和其他组织依据民事诉讼法第一百一十九条的规定提起诉讼。”环保公益诉讼与个人环境侵权诉讼,无论是当事人、诉讼标的等各方面均不同,不是重复诉讼,彼此不影响,C项错误;
《环境保护法》第58条:“对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为,符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼:
(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;
(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。
符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。
提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。”提起环境公益诉讼的原告应具备市级以上民政部门登记+专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的条件,所以D项正确。
综上,本题答案为BD。
 
68.蜿蜒公司从甲省承包一条高速公路的修建工程,该高速公路横跨甲乙两省,环境影响评价文件已经审批,准备开工时发现该公路需要延长到丙省。关于该公司的环评文件报批的相关事宜,下列说法正确的是?
A该公路的环境影响评价文件应由丙省的生态环境主管部门审批
B在原环境影响评价文件上做相应补充由丙省的生态环境主管部门审批
C未经生态环境主管部门审批环评文件该公路不得开工建设
D应对此公路项目重新进行环境影响评价
答案解析
正确答案:C,D
[命题陷阱]本题的关键是需要确认该公路项目属于跨省的建设项目,环评文件应由国务院生态环境主管部门审批,无论甲省、乙省还是丙省的生态环境主管部门都无权进行审批;另外,建设项目的环评文件审批之后,项目开始之前发生重大变动,应重新组织环评,编制环评文件,并对环评文件重新报批,并非简单的补充。
[解析]根据《环境影响评级法》第23条:“国务院生态环境主管部门负责审批下列建设项目的环境影响评价文件:
(一)核设施、绝密工程等特殊性质的建设项目;
(二)跨省、自治区、直辖市行政区域的建设项目;
(三)由国务院审批的或者由国务院授权有关部门审批的建设项目。
前款规定以外的建设项目的环境影响评价文件的审批权限,由省、自治区、直辖市人民政府规定。
建设项目可能造成跨行政区域的不良环境影响,有关生态环境主管部门对该项目的环境影响评价结论有争议的,其环境影响评价文件由共同的上一级生态环境主管部门审批。”该公路项目跨了甲、乙、丙三个省,所以其环评文件应该报送国务院生态环境主管部门审批,而非甲乙丙中任何一个省的生态环境主管部门,所以A项错误;
《环境影响评价法》第24条:“建设项目的环境影响评价文件经批准后,建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的,建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。”该公路项目的环评文件被审批后,开工前,其建设规模要发生重大变化即需要延长至丙省,所以此项目需要重新进行环评,而非简单补充,B项错误,C项正确;
根据《环境影响评级法》第25条:“建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的,建设单位不得开工建设。”对于建设项目而言,需先环评后开工,擅自开工的,需被责令停止建设,恢复原状并依法对项目进行环评。所以D项说法正确。
综上,本题答案为CD。
 
69.刘老师和希望学校签订合同,合同约定,在职期间完成的所有作品著作权归学校所有,刘老师在职期间完成了《英语写作手册》,半年后,刘老师辞职到前程学校工作,并授权前程学校印刷《英语写作手册》并向学生出售,有一书店向前程学校学生收购学生使用过的《英语写作手册》后,加价出售。以下选项正确的是?
A《英语写作手册》的著作权应属于刘老师
B前程学校的行为没有侵犯著作权
C书店的行为侵犯了著作权
D因希望学校与刘老师签订的合同是格式合同,侵犯了刘老师的主要权利,因此该合同无效
答案解析
正确答案:A,B
[命题陷阱]本题容易对希望学校和刘老师签订的合同定性错误。1.一般职务作品的著作权归作者,是法定的强制内容,学校不能通过与作者签订合同的方式剥夺作者的著作权;2.一般职务作品,著作权归作者,单位只是享有两年内本单位业务范围内优先使用的权利,第三方以与本单位相同的业务方式使用该作品的,应征求作者和单位同意,所得收益作者应该与单位分配。但是单位毕竟无著作权,如果作者或第三方未做到这一点对单位虽有侵权,但不属于侵犯著作权;3.格式合同部分条款无效的,不影响整体合同效力。
[解析]《著作权法》第16条第1款:“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。”
《著作权法实施条例》第12条:“职务作品完成两年内,经单位同意,作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬,由作者与单位按约定的比例分配。
作品完成两年的期限,自作者向单位交付作品之日起计算。”
《英语写作手册》属于刘老师完成的一般职务作品,著作权应归刘老师,希望学校只是享有2年内优先使用的权利,A项正确;
前程学校经过作者许可印刷发行《英语写作手册》并没有侵犯作者的著作权。在两年期限内,此职务作品希望学校有优先使用权,刘老师授权前程学校使用应经过希望学校同意,所得报酬应与希望学校分配,如果刘老师未经希望学校同意或未分配收益,此行为侵犯希望学校的优先使用权,但没有侵犯著作权。所以B项正确;
《著作权法》第53条:“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。”“发行权”是一次性的权利,一旦作品被合法发行后,作品上的发行权即用尽,之后这些合法发行的复制品再流通时,没有侵犯著作权,所以“正版流通不侵权”,书店卖二手的正版《英语学习手册》不侵犯著作权。所以C项错误;
《合同法》第42条:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”一般职务作品的著作权依法归作者享有,所以希望学校与刘老师的合同中将著作权约定归学校所有,此条款无效,但合同条款的部分无效不影响整个合同效力,D项错误。
综上,本题答案为AB。
 
70.甲创作完成一部小说,将烈士陈某的英雄形象进行了歪曲,诋毁了英雄的光辉形象。乙将该部小说内容改编为漫画,上传至丙网站。丁未经许可根据漫画制作成了电子游戏。刘某是烈士陈某的遗孀要求丙网站删除相关漫画,下列有关说法正确的是?
A刘某可起诉甲侵犯了陈某的名誉权
B刘某可起诉乙侵犯了陈某的名誉权
C丁侵犯了甲和乙的著作权
D如果丙网站拒不删除该漫画,对于扩大的损害刘某可追究网站的连带责任
答案解析
正确答案:A,B,C,D
[命题陷阱]本题的难点在于民法和著作权法的结合。1.陈某作为烈士,其英雄形象被任何形式的诋毁均会带来名誉权受损,陈某已经牺牲,遗孀有权就此侵权行为起诉;2.网络服务提供者享有“避风港”原则的保护,对于侵权行为,接到权利人的书面通知后立即删除侵权作品的,不侵权,如果未及时删除,就扩大的损害,需与侵权人共同承担侵权的连带责任。
[解析]根据《民法总则》第185条:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”陈某作为烈士,就其英雄形象享有名誉权,被任何形式的诋毁均会带来名誉权受损,陈某已经牺牲,遗孀有权就此侵权行为起诉,A、B项正确;
丁未经许可将漫画改编为电子游戏,擅自使用演绎作品,对原作者甲和演绎作者乙均有侵权,C项正确;
《侵权责任法》第36条:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”
网络服务提供者虽然没有事前审查权利来源的责任,但是当得知侵权情由时应立即采取措施不能助纣为虐。所以丙网站接到权利人通知时,应立即删除侵权作品,拒不删除的,对于扩大的损害承担连带责任,D项正确。
综上,本题答案为ABCD。
 
71.创思公司经钟某许可,将其创作的小说改编并拍摄成电影,创思公司聘请了流行歌手王某为电影创作插曲,下列有关说法正确的是?
A某剧团希望将该电影改为舞台剧上演,只需创思公司许可并付费
B某出版社希望出版该电影的连环画,需同时经钟某和创思公司的许可并付费
C某网站未经许可提供该电影的点播同时侵犯了创思公司、钟某和王某的著作权
D某唱片公司希望自聘歌手演唱该插曲并制成唱片,只需王某许可并付费
答案解析
正确答案:B,D
[命题陷阱]本题最大的难点是需要区分影视作品的整体著作权和剧本、插曲等独立作品单独著作权的关系。影视作品作为一个整体作品,拥有一个整体的著作权由制片者享有,如果第三方单独使用影视作品,比如点播电影、其他节目中引用片段、将电影对话改变为方言、制作DVD等,只需要制片者的同意并付费就可以。如果使用方式中既包括电影又涉及单独的剧本、音乐等作品的,比如将电影改编为连环画、舞台剧等,需要剧本的作者和电影的制片者双重许可并付费。如果使用方式只涉及剧本或音乐等单独作品,比如将剧本改编为小说出版,将音乐作品作成专辑发行等,则只需要剧本作者,音乐作品作者许可并付费。
[解析]根据《著作权法》第12条:“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”对作品进行演绎创作应得到原作者的同意,原作者仍然享有原作品的著作权。将电影改为舞台剧及连环画,涉及对电影和剧本的改编,所以需要制片者创思公司和原小说作者钟某的许可并付费,A项错误,B项正确。
网站提供点播的素材仅限于电影,故只需要电影制片者创思公司同意即可,无需剧本作者钟某以及音乐作者王某的同意,也不会侵犯二者的著作权,C项错误。
《著作权法》第15条第2款:“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”对于电影插曲,王某享有单独的著作权,所以唱片公司的使用该插曲录制的行为只需要作者王某同意并付费,D项正确。
综上,本题答案为BD。
 
72.甲研发出一个芯片获得了专利,乙申请并获得了一项全部以甲的专利技术为核心的新专利。乙授权给丙电脑公司使用此芯片生产电脑并销售,某大学从丙公司购买10台电脑搞科研。下列说法不正确的是?
A大学使用电脑用于科研,所以不构成侵权
B大学不构成侵权,但需要向甲支付专利使用费
C甲可以向法院起诉,确认乙的专利无效
D如果乙的专利被宣告无效,丙公司有权要求乙返还专利使用费
答案解析
正确答案:A,B,C,D
[命题陷阱]本题的关键是确认侵权抗辩中的“因科研试验”而使用他人专利产品强调的是他人专利产品为科研试验对象,本案中A大学用电脑搞科研,电脑只是科研工具并非科研对象,不属于抗辩理由。另外,专利被无效宣告后,对已经履行的合同、判决、裁定等没有溯及力。给过的钱不退,没给过的钱不给。
[解析]根据《专利法》第69条:“有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:……(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的; ……”本条的含义是,如果使用人未经专利权人许可而使用专利产品是属于侵权范畴的,但因为其使用的目的并非商业目的而是为了针对专利产品或技术本身进行科研实验进而改进,专利产品本身是研究实验对象。为了推进技术的发展,《专利法》规定此行为作为侵权的抗辩理由,不认定侵权。但本案中,学校使用电脑搞科研,电脑是科研的工具而非对象,不属于侵权抗辩的理由,所以A项的因果关系错误;
本案的法律关系是乙公司侵犯了甲公司的专利权,但乙公司获得的专利权被宣告无效之前是有效的,丙公司经授权制造、销售电脑,大学使用电脑等行为均属于合法行为,丙公司以及大学并没有对甲公司的专利侵权。且大学只是跟丙公司形成了电脑的买卖合同关系,并没有与甲发生专利许可关系,所以大学无需向甲支付专利使用费,B项错误;
专利授权及宣告无效均为行政行为,由专利行政主管部门进行。法院无法通过司法行为宣告专利无效,C项错误;
《专利法》第47条:“宣告无效的专利权视为自始即不存在。
宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。”即使乙的专利被宣告无效,对已经履行过的许可合同没有溯及力,丙公司不能主张返还,D项错误。
综上,本题为选非题,答案为ABCD。
 
73.冯某绘制了具有新颖性的熊猫图案,德乐公司未经冯某许可将该熊猫图案印在垃圾桶上,并申请取得了外观设计专利。伯恩公司未经许可制造了一批相同的垃圾桶,喜登公司对此不知情从伯恩公司购买垃圾桶若干用于旗下的餐厅,下列说法正确的是?
A德乐公司侵犯了冯某的著作权,冯某有权申请德乐公司的专利无效
B如果伯恩公司对德乐公司取得专利权不知情,则不承担赔偿责任
C喜登公司没有侵犯德乐公司专利权,可以不停止使用且不支付费用
D喜登公司侵犯了德乐公司的专利权,但可以不停止使用且不支付费用
答案解析
正确答案:A,C
[命题陷阱]1.本题考查了善意侵权,考生需要准确掌握专利的善意侵权者主要指不知情而销售或使用专利产品的主体不包括制造者,伯恩公司未经专利权人许可而制造专利产品,构成侵权,需承担赔偿责任;2.外观设计专利权人控制的范围中不包括使用,所以喜登公司的使用行为没有侵犯德乐公司的外观设计专利权。
[解析]根据《专利法》第23条:“授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”冯某对其绘制的熊猫图案享有著作权,德乐公司的外观设计专利侵犯了冯某的著作权,且与此在先权利相冲突,冯某有权申请其专利无效,A项正确;
第70条:“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。”专利的善意侵权者包括善意的使用或销售者,不包括制造者,伯恩公司未经许可制造了专利产品,无论是否知情都应当认定侵权且承担赔偿责任,B项错误;
第11条第2款:“外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”外观设计专利权人控制的范围是“制造、销售、许诺销售、进口”的行为,不控制使用行为,喜登公司属于“使用”行为,不属于权利人控制范围,不侵权,C项正确,D项错误。
综上,本题答案为AC。
 
74.甲向法院起诉乙,提交了一张银行转账的凭证,证明自己借给乙50万元,在诉讼中,乙主张甲借款给自己是为了偿还自己以前借款给甲的事实,下列说法正确的是?
A甲提交的银行转账凭证属于直接证据
B甲提交的银行转账凭证属于间接证据
C乙对甲曾经向自己借款的事实承担举证责任
D甲应对借款给乙的事实承担证明责任
答案解析
正确答案:B,D
本题考查证据的理论分类和证明责任。首先,关于直接证据和间接证据的区分,其区分要点在于内容的完整性,在内容上能够完整证明待证事实的是直接证据,在内容上只能证明待证事实的一个部分一个片段的证据是间接证据。甲向法院提供了银行的转账凭证,该证据的待证事实是自己借给乙50万,显然,该转账凭证只能证明自己向乙转款50万,但并不能完整证明借款事实,是间接证据,故A选项错误,B选项正确。其次,关于证明责任,甲主张借款事实成立,故应当对借款事实的成立承担证明责任,故D选项正确。C选项为干扰选项,证明对象是证明责任的前提,故分析证明责任应当首先确定该事实是否是本案的证明对象,如果是本案证明对象则需要讨论由谁承担证明责任,如果不是本案证明对象则无需证据证明,无需讨论证明责任。甲是否曾经向乙借款与本案无关,不是本案证明对象,无需证据证明,故无需讨论证明责任。故C选项错误。
综上所述,本题答案为BD。
 
75.位于A省B县的甲公司和A省C县的乙公司订立水果买卖合同,甲公司付款后,乙公司迟迟不发货,甲担心乙的发货能力,于是向水果仓库所在地D县法院申请保全,法院采取相应保全措施后,甲向C县法院提起诉讼,下列选项正确的是?
A甲公司应当提供担保
BD县法院应当冻结这批水果
CC县法院受理案件后,D县法院应当将保全的财产一并移送C县法院
DC县法院受理案件后应当将案件移送D县法院
答案解析
正确答案:A,C
本题考查诉前财产保全。首先关于担保,诉前保全中,法院应当责令申请人提供担保,申请人拒不提供的,法院应当裁定驳回保全申请,故在诉前保全中,担保是必须的,所以A选项正确。B选项考查保全措施,被保全的财产是水果,属于季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品,不能直接予以查封、扣押、冻结,应当对其进行变价处理后保存其价款,即责令当事人及时处理后由法院保存其价款,必要时也可以由法院变卖后保存价款,所以B选项错误。关于C、D选项,考查采取保全措施的法院和受理案件的法院不一致的处理,根据司法解释规定,诉前保全措施采取后,当事人向采取保全措施之外的其他有管辖权的法院起诉的,采取诉前保全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的法院,诉前保全的裁定视为受移送法院作出的裁定,所以C选项正确,D选项错误。综上,本题答案为AC。
 
76.施某从事个体运输业务,在行车过程中,因闯红灯将正常过马路的肖某撞伤住院治疗,在肖某住院期间,因施某拒不垫付医疗费,肖某起诉施某。关于肖某可向法院申请采取的措施,下列哪些说法正确?
A申请对施某采取强制措施
B申请公开审理
C申请先予执行
D申请财产保全
答案解析
正确答案:C,D
逐一分析选项,关于A选项,在民事诉讼中强制措施仅仅适用于妨碍诉讼和执行的行为,在本案中施某并未实施妨碍诉讼、执行的行为,不能对其采取强制措施;且针对妨碍诉讼和执行的行为适用强制措施应当由法院依职权采取,不存在当事人申请适用的问题,故A选项表述错误;B选项,关于公开审理原则,民事诉讼原则上应当公开审理,但涉及国家秘密、个人隐私和其他案件法定不公开;涉及商业秘密和离婚案件依申请不公开审理,本案不存在法定不公开以及依申请不公开的问题,应当依法公开审理,不存在申请公开的问题,B选项表述错误;关于C选项,对于追索赡养、扶养、抚育费、抚恤金、医疗费,追索劳动报酬,以及其他情况紧急需要先予执行的案件,当事人可以申请法院先予执行,本案属于追索医疗费,故权利人肖某可以申请法院先予执行,表述C正确;对于可能因为当事人一方的行为或者其他原因致使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,对方当事人可以申请法院进行保全,包括财产保全和行为保全,故肖某可以申请法院对施某进行财产保全,D选项正确。综上所述,本题答案为CD。
 
77.朱某起诉刘某离婚,在诉讼中二人达成调解协议,法院据此制作调解书,法院通知朱某和刘某到法院领取调解书,朱某到法院领取并签收了调解书,刘某一直未领取调解书,后朱某反悔,不愿意离婚,下列说法正确的是?
A朱某可以反悔,法院依调解协议制作判决书
B朱某可以反悔,法院应当根据案件审理情况制作判决书
C朱某不能反悔,因为其已经签收调解书
D朱某可以向法院申请撤回起诉
答案解析
正确答案:C,D
本题考查调解书的生效。首先关于朱某能否反悔的问题,根据《民事诉讼法》规定,调解未达成调解协议或者调解书送达前一方反悔的,人民法院应当及时判决,即当事人在签收调解书之前可以通过拒绝签收调解书等方式反悔,表达对调解协议以及调解书内容的不认可,但本案朱某已经签收调解书,应当受其签收调解书这一行为的约束,不能反悔,故A、B选项错误,C选项正确。同时关于调解书的生效问题,调解书经双方当事人签收后生效。本案刘某一直没有领取、签收调解书,调解书尚未生效,本案尚在诉讼中,故原告可以申请撤诉,故本题D选项原告朱某可以向法院申请撤回起诉的表述正确。
综上所述,本题答案为CD。
 
78.甲公司欠乙公司货款,乙公司起诉,法院判决甲公司偿还乙公司货款300万。乙公司发现甲公司对丙公司有200万债权,且怠于行使,于是起诉丙公司。下列说法正确的是?
A乙公司的行为构成重复起诉
B乙公司不构成重复起诉
C乙公司可以提起代位权诉讼
D法院应不予受理,受理了的,应当裁定驳回起诉
答案解析
正确答案:B,C
关于重复起诉的判断。根据司法解释规定,当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉,法院不予受理,已经受理的裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求在实质上否定前诉裁判结果。本案中前诉乙公司基于买卖合同关系起诉甲公司偿还货款,裁判生效后,乙公司基于代位权法律关系起诉丙公司要求丙公司代位清偿200万。显然,后诉与前诉的当事人不相同,诉讼标的不同,后诉的诉讼请求与前诉的诉讼请求不同,亦不存在后诉诉讼请求否定前诉裁判结果的问题。故不构成重复起诉,法院应当依法受理。故本题A选项错误,B选项正确,C选项正确,D选项错误。综上,本题答案为BC。
 
79.甲和乙因为人身损害赔偿纠纷起诉到法院,一审法院作出判决,甲对赔偿标准有异议,提起上诉。原审法院也发现赔偿金及利息的适用标准有错误,原审法院将案件移交上级法院,甲没有按期缴纳上诉费,法院应该如何处理?
A二审法院撤销原判,发回原审
B一审法院启动审判监督程序
C继续审理
D二审法院按撤回上诉处理
答案解析
正确答案:B,D
本题融合了两个知识点,一是裁判文书错误的救济方式,二是未缴纳上诉费的法律效果。
首先,甲提起上诉,但未缴纳上诉费,二审法院应当按照甲撤回上诉处理,故D选项正确。同时撤回上诉的效果是一审判决生效。
其次,一审法院将一审判决书送达当事人后发现裁判文书错误后应当分情形讨论:如果是瑕疵(文字错误、计算错误、笔误等),应当下达裁定书补正;如果是实质内容错误则应当视当事人是否上诉而分别处理,当事人上诉的,报二审法院由二审法院在二审中纠正;当事人不上诉的,则在判决生效后启动审判监督程序纠正。本案首先赔偿金及利息的适用标准错误属于实质内容错误,不能通过裁定书补正。当事人上诉后,没有按期缴纳上诉费,二审法院应当按照上诉人撤回上诉处理,即一审判决生效。此时属于生效的一审判决有错误,故一审法院应当启动审判监督程序纠正错误的一审判决。故本题B选项正确。既然甲未交上诉费,按照撤回上诉处理,故二审法院不应当对案件继续审理,也不应当对本案作出相应的判决、裁定,故A、C选项错误,道理很简单,上诉费都不交,二审法院凭什么给你审。
综上所述,本题答案为BD。
 
80.甲省A市庆安公司超标排污导致河流下游B市严重污染,A市环保组织(符合起诉条件)向A市中院提起公益诉讼,A市中院受理案件之后,B市环保组织(符合起诉条件)向B市中院也提起公益诉讼。关于本案,表述正确的是?
AA市中院、B市中院均有权审理各自的案件,分别判决
BB市中院应当把案件移送给A市中院
CA市环保组织和B市环保组织可做共同原告
D如果对管辖权有争议,可报甲省高院指定管辖
答案解析
正确答案:B,C,D
本题考查公益诉讼当事人诉讼地位和管辖问题。首先关于诉讼地位,根据司法解释规定,法院受理公益诉讼后,依法可以提起诉讼的其他机关、组织可以在开庭前申请以共同原告身份参加诉讼。故对庆安公司超标排污案件,A市环保组织提起公益诉讼后,B市环保组织可以共同原告身份参加诉讼,所以本题C选项关于当事人诉讼地位的表述正确。其次关于管辖,公益诉讼由侵权行为地和被告住所地中院管辖,故本案A市中院属于被告住所地和侵权行为地(侵权行为发生地),B市中院属于侵权行为地(侵权结果发生地)均有管辖权,根据司法解释规定,对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的,由最先立案的法院管辖,必要时由他们共同的上级法院指定管辖。故本案应当由最先立案的A市中院管辖,后立案的B市法院应当将案件移送A市法院,故A选项错误,B选项正确。A、B市法院因为管辖权发生争议,可以报请其共同上级法院,即报甲省高院指定管辖,D选项正确。
综上,本题答案为BCD。
 
81.元丰公司依据供货合同要求神木公司履行货款,法院经审理一审二审神木公司均败诉,神木公司向法院申请再审,上级法院认为事实不清,指定下级法院再审,再审期间元丰公司要求增加违约金,神木公司以货物质量不合格为由主张解除合同,法院应当如何处理?
A对于增加违约金,法院应调解处理
B对于解除合同法院应调解处理
C对于增加违约金的要求,法院告知另诉
D对于解除合同请求,法院告知另诉
答案解析
正确答案:C,D
本题考查再审范围有限原则。再审以原审范围为限,当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的不属于再审范围,故法院对于再审中新增的诉讼请求(包括原告新增独立诉讼请求或者被告提出的反诉)不予审理,符合另行起诉条件的,告知当事人可以另行起诉。故在再审中原告新增的违约金请求,以及被告提出解除合同的反诉请求不属于再审范围,再审法院不能组织调解,直接告知当事人另行起诉。故本题AB选项错误,CD选项正确。本题答案为CD。
 
82.大山公司欠五岳公司5000万,海伦公司提供抵押担保,因到期未支付,五岳公司向法院申请对大山公司发出支付令。支付令发出后,五岳公司将海伦公司起诉至法院,要求其履行担保责任,问以下哪些选项正确?
A该支付令对大山公司有拘束力,对海伦公司没有拘束力
B该支付令对大山公司和海伦公司均有拘束力
C五岳公司对海伦公司提起诉讼,不影响支付令效力
D五岳公司对海伦公司提起诉讼,支付令失效
答案解析
正确答案:A,D
本题考查督促程序,可以直接根据司法解释规定作答。《民诉解释》436条规定,对设有担保的债务的主债务人发出的支付令,对担保人没有约束力。债权人就担保关系单独提起诉讼的,支付令自人民法院受理案件之日起失效。首先,本案中债权人五岳公司申请向债务人大山公司发出的支付令仅仅对债务人大山公司有拘束力,对担保人海伦公司没有拘束力,故本题A选项正确,B选项错误。其次,债权人五岳公司单独就担保关系对海伦公司提起诉讼,支付令失效,故C选项错误,D选项正确。综上,本题答案为AD。
 
83.某生效判决判决乙公司向甲公司支付30万元货款。甲公司申请执行,在执行中,发现乙公司没有可供执行的财产,但是乙公司对案外人丙公司有30万债权,甲公司申请法院向丙公司发出了履行到期债务的通知。丙公司收到通知后向法院提出异议,称该笔欠款已经归还。同时案外人丁公司向法院主张乙公司已经将该笔债权转让给自己了,自己是该笔债权的受让人,下列表述正确的是?
A甲公司可以申请法院对丙公司强制执行
B甲公司不能申请法院对丙公司强制执行
C丁公司提出案外人异议被驳回后应该申请再审
D丁公司提出案外人异议后被驳回后应该提起执行异议之诉
答案解析
正确答案:B,D
本题考查代为申请执行和案外人对执行标的的异议。首先,关于代为申请执行的问题,被执行人不能清偿债务,但是对第三人享有到期债权,经申请执行人或被执行人申请,法院可以向第三人发出履行到期债务的通知。该通知送达第三人后,第三人应当在15日之内向申请人清偿债务,或者在15日内向法院提出异议。如果该第三人在15日内既不履行债务,又不提出异议的,法院可以裁定对第三人强制执行。如果该第三人在15日内提出异议,法院则不能对该第三人强制执行,法院无需审查该异议是否成立。显然,本案中第三人丙公司提出了异议,故不能对丙公司强制执行,故本题A选项错误,B选项正确。
其次,关于案外人对执行标的的异议。甲公司申请执行乙公司30万,乙公司的财产不足以清偿该债权,法院遂将乙公司对丙公司的债权列为执行标的,在执行过程中,案外人丁公司主张自己受让了该笔债权,即丁公司对该债权(执行标的)主张权利,构成案外人对执行标的的异议,法院应当对其异议进行审查,认为异议成立的,应当裁定中止执行,认为异议不成立的应当裁定驳回。关于救济手段,如果属于原生效判决确有错误的,应当申请再审,如果认为与原生效裁判无关的,应当另行起诉(执行异议之诉)。本案中生效判决是乙公司向甲公司支付30万,并未涉及乙公司对丙公司的债权,故属于与原生效裁判无关的情形,对裁定不服的应当提起执行异议之诉,故D选项正确,C选项错误。
 
84.林某和吴某签订协议约定将吴某所有的一辆汽车卖给林某,约定林某向吴某支付一半车款后吴某将汽车交付给林某,但在林某付清全部车款前车辆仍然归吴某所有。林某向吴某支付一半车款后吴某将汽车交付林某。邓某因为借款纠纷起诉吴某,诉讼中,邓某申请法院采取保全措施,申请法院扣押吴某的该辆汽车。关于本案表述正确的是?
A法院可以扣押该辆汽车
B法院不能扣押该辆汽车
C林某向吴某交付余款后,法院应当裁定解除对汽车的扣押
D林某向法院交付余款后,法院应当裁定解除对汽车的扣押
答案解析
正确答案:A,D
本题考查执行中的查封、扣押、冻结。根据《查封、扣押、冻结若干问题规定》第16条“被执行人将其财产出卖给第三人,第三人已经支付部分价款并实际占有该财产,但根据合同约定被执行人保留所有权的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人要求继续履行合同的,应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后,裁定解除查封、扣押、冻结。”
该规定的主要依据是合同法中保留所有权的买卖,根据《合同法》134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。“据此理解以上司法解释的规定:
首先,被执行人将其财产出卖给第三人,第三人根据合同约定被执行人保留所有权,故该财产仍然属于被执行人所有,故法院可以查封、扣押、冻结。
其次,根据合同约定第三人已经在合理期限完全支付价款后取得对该财产的所有权,此时财产应当归第三人所有,故法院应当解除对该财产的查封、扣押、冻结。
最后,值得注意的是该财产已经被查封、扣押、冻结,所以第三人要求履行合同应当向法院交付余款,而不能向被执行人交付余款。
据此分析本案,首先,被执行人吴某与林某签订汽车买卖合同,作出了林某全部付清余款前车辆仍归吴某所有的所有权保留,故车辆仍然属于被执行人吴某所有,人民法院可以扣押该汽车,故A选项正确,B选项错误。其次,林某支付余款后取得对该汽车的所有权,法院应当解除对该汽车的扣押,同时值得注意的是该汽车已经被扣押,李某应当向法院交付余款,而不能向被执行人吴某交付余款,所以C选项错误,D选项正确。
综上所有,本题答案为AD。
 
85.甲公司和乙公司签订一份买卖合同,约定因为履行本合同发生纠纷可以向A市的仲裁机构申请仲裁。A市有两个仲裁机构,分别为A仲裁委员会和中国国际经济贸易仲裁委员会A市分会。现在甲公司和乙公司因为履行该合同发生争议,甲向A仲裁委申请仲裁,乙在A仲裁庭首次开庭前向A市中院申请确认仲裁协议无效。下列表述正确的是?
A乙向A市中级法院申请仲裁协议无效,A市中院应当受理
BA市中院应当裁定确认仲裁协议无效
C甲、乙公司如果协议选择其中一个仲裁机构,仲裁协议有效
DA仲裁委应当继续仲裁
答案解析
正确答案:A,B,C
本题考查仲裁协议效力。第一个问题,仲裁协议约定了两个以上仲裁机构的,属于仲裁协议约定的仲裁机构不明确,当事人可以协议选择向其中一个仲裁机构申请仲裁,当事人无法就仲裁机构的选择达成一致的,仲裁协议无效。故本案仲裁协议原则上无效,但当事人如果协议选择了其中一个仲裁机构,则仲裁协议有效,故本题B、C选项正确。第二个问题,关于确认仲裁协议效力,首先当事人申请确认仲裁协议效力应当在仲裁庭首次开庭前提出,如果一方当事人向仲裁委申请仲裁,一方在仲裁庭首次开庭前未对仲裁协议效力提出异议的,仲裁委有权继续仲裁,本案甲公司向A仲裁委申请仲裁,乙公司在首次开庭前对仲裁协议效力提出了异议,故仲裁委不能继续仲裁,故D选项表述错误。其次,申请确认仲裁协议效力应当由约定的仲裁委以及申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地和约定的仲裁机构所在地中院管辖,本案A市中院是约定的仲裁机构所在地中院,有权确认该仲裁协议效力,故本题A选项正确。综上,本题答案为ABC。
 
86.甲是拉姆公司股东,经公司过半数股东同意后于2018年3月和乙签署股权转让合同,约定2018年1月1日开始计算股东收益,但拉姆公司的股东名册及相关文件2018年5月才变更完成。2018年4月,公司召开股东会决议向股东分红,但未分配给乙,下列说法正确的是?
A乙于2018年5月拉姆公司办完变更手续后取得股权
B乙有权申请法院确认该决议无效
C2018年4月决议作出后,拉姆公司有权依据章程向甲分配利润
D2018年4月决议作出后,乙可以向拉姆公司主张分红
答案解析
正确答案:A,C
本题有两个关键时间点:一是2018年1月1日,甲乙双方约定的股东收益转移的时间;二是2018年5月,公司的名册及相关文件变更时间。股东资格是股东和公司之间的法律关系的确认,所以应该自公司的名册及相关文件变更完成时受让人取得股东资格,享有股东分红等相关权利。
[解析]《公司法》第32条:“记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。”股权转让时,受让人与公司建立法律关系的证明文件应该是股东名册及相关文件的变更,所以2018年5月公司名册及文件变更完成时,乙取得股东资格,A项正确;
2018年4月,甲还是拉姆公司的股东,拉姆公司的利润应分配给甲,乙可以根据和甲的约定向甲追讨相关权益,但此时乙不能直接向拉姆公司主张分红,所以C正确,D项错误;
《公司法》第22条第1款:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”本案中拉姆公司股东会决议依法分红,并没有违法违规之处,不存在决议无效的理由,B项错误。
综上,本题答案为AC。
 
87.知情权1.A公司作为B公司的股东,根据公司章程,B公司应每月向股东按时报告销售分析、人事支出等财务资料,但B公司没有按章程报告。A公司向法院起诉要求B公司报告这些资料,B公司主张这是财务账簿数据,根据公司章程规定,需要总经理审批才能向A公司报告。但又因为A公司的阻挠,B公司还没有总经理。下列有关说法正确的是?
A因为公司章程的规定,未经总经理审批,B公司有权拒绝向A公司报告相关财务数据
BA公司应先向B公司书面申请查阅相关财务账簿数据,被拒绝后,才能向法院起诉
CA公司应先推动B公司聘任总经理,经其审批后方能查阅相关财务资料
D未经总经理审批,B公司也应向A公司报告相关财务资料
答案解析
正确答案:B,D
[命题陷阱]本题考查股东知情权的保护,有限责任公司股东有权书面申请查阅公司的财务会计账簿,除非有法定的理由能够认定其查账目的不正当,公司可拒绝此请求。否则公司不能通过章程的约定,股东决议等实质剥夺股东此项权利,本案中最关键的一点是认定,公司章程规定需总经理审批股东才能查账,此项内容属于实质剥夺股东查账权的内容,应属无效。另外,股东因查账权被公司损害才能通过诉讼来救济,所以诉前应该有向公司依法主张查账的前置流程。
[解析]根据《公司法司法解释(四)》第9条:“公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料的权利,公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的,人民法院不予支持。”知情查账权是股东的固有权利,公司不可以通过章程或股东会决议等实质剥夺股东的此项权利,本案中,章程规定,股东查账需经总经理审批,那么如果总经理不审批或没有总经理,股东的此项权利将无从保障。因此,此项内容应属于实质剥夺股东的查账权的内容,是无效的。所以A公司行使查账权不用顾忌此项内容,A、C项错误,D项正确;
《公司法》第33条第2款:“股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”诉讼救济是私力救济不能时的底线保障,所以股东因知情权受损害而诉讼维权的前置流程应该是股东依法向公司主张查账,被非法拒绝后,才能起诉,B项正确。
综上,本题答案为BD。
[命题陷阱]本题考查股东知情权的保护,有限责任公司股东有权书面申请查阅公司的财务会计账簿,除非有法定的理由能够认定其查账目的不正当,公司可拒绝此请求。否则公司不能通过章程的约定,股东决议等实质剥夺股东此项权利,本案中最关键的一点是认定,公司章程规定需总经理审批股东才能查账,此项内容属于实质剥夺股东查账权的内容,应属无效。另外,股东因查账权被公司损害才能通过诉讼来救济,所以诉前应该有向公司依法主张查账的前置流程。
[解析]根据《公司法司法解释(四)》第9条:“公司章程、股东之间的协议等实质性剥夺股东依据公司法第三十三条、第九十七条规定查阅或者复制公司文件材料的权利,公司以此为由拒绝股东查阅或者复制的,人民法院不予支持。”知情查账权是股东的固有权利,公司不可以通过章程或股东会决议等实质剥夺股东的此项权利,本案中,章程规定,股东查账需经总经理审批,那么如果总经理不审批或没有总经理,股东的此项权利将无从保障。因此,此项内容应属于实质剥夺股东的查账权的内容,是无效的。所以A公司行使查账权不用顾忌此项内容,A、C项错误,D项正确;
《公司法》第33条第2款:“股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”诉讼救济是私力救济不能时的底线保障,所以股东因知情权受损害而诉讼维权的前置流程应该是股东依法向公司主张查账,被非法拒绝后,才能起诉,B项正确。
综上,本题答案为BD。
 
88.合严公司由甲、乙、丙、丁四人出资设立,甲持股20%,公司章程规定公司的经营期限是5年。到期后,公司运营不好,甲主张按章程规定解散公司,但其他股东均不同意解散。公司召开股东会讨论此事,在甲反对,其他股东均同意的情况下,做出股东会决议修改公司章程延长公司的经营期限至2030年。下列有关甲的维权措施说法正确的是?
A甲可向公司主张以合理的价格收购其股权
B甲可向法院起诉确认该股东会决议无效
C甲可与乙协商转让其股权
D甲可向法院起诉请求强制解散合严公司
答案解析
正确答案:A,C
[命题陷阱]本题难度不大,但综合性强。1.有限公司股东主张股权回购需在股东会决议三种法定情形(连续五年盈利不分红、合并分立转财产、届满续命改章程),且股东对此决议投反对票可主张回购退出;2.股东会决议内容违法才被认定无效;3.公司被强制解散的前提是公司陷入管理僵局。本案中符合了股东会决议“届满续命改章程”,对此决议投反对票的股东甲享有回购请求权。另,股东之间可自由转让股权。
[解析]根据《公司法》第74条:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:……(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。……”题目描述的情形为“届满续命改章程”,对此股东会决议,股东甲投反对票,作为异议股东,可以主张回购,A项正确;
《公司法》第22条第1款:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”修改公司章程属于股东会的法定职权,所以此决议并无内容违法之处,不具备无效理由,B项错误;
第71条第1款:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”有限公司股东之间可自由转让股权,所以只要买卖双方达成合意,甲可将股权转让给其他股东退出公司,C项正确;
第182条:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”司法强制解散的前提是公司陷入经营管理的僵局,本案中股东会正常召开,公司的运转机制并未失灵,不具备强制解散的前提,D项错误。
综上,本题答案为AC。
 
89.某上市公司因售出产品发生质量问题,销售单位对顾客的处理方案不妥当,引发舆论的负面评价,因此股价不正常下跌。为了扭转股价下跌的趋势,公司拟用未分配利润回购公司股份,关于该公司的股份回购下列说法正确的是?
A该回购事项需通过股东大会决议
B回购股份不能超过已经发行股份的10%
C股份回购应通过公开集中交易进行
D公司回购的股份应当在半年内注销或转让
答案解析
正确答案:B,C
[命题陷阱]本题针对修订后的股份公司回购细节进行考查,难度不大但细节很多。需关注该回购主体是上市公司,因维护公司价值及股东权益所必需而回购股份需要公开集中的交易方式并做信息披露。而且为了顺应资本市场的需求,因为持股计划或股权激励、因为将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券、因为维护公司价值及股东权益所必需而回购股份,可以回购的股份总额是公司已发行股份总额的10%。最长可于三年内处分。为了提高决策效率,此种情况由2/3以上董事出席的董事会作决议。
[解析]本题针对最新修订的《公司法》142条进行考查。根据《公司法》第142条的规定:“公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:
(一)减少公司注册资本;
(二)与持有本公司股份的其他公司合并;
(三)将股份用于员工持股计划或者股权激励;
(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份;
(五)将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券;
(六)上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
公司因前款第(一)项、第(二)项规定的情形收购本公司股份的,应当经股东大会决议;公司因前款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的,可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权,经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。
公司依照本条第一款规定收购本公司股份后,属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销;属于第(三)项、第(五)项、第(六)项情形的,公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十,并应当在三年内转让或者注销。
上市公司收购本公司股份的,应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的,应当通过公开的集中交易方式进行。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”本案所述情形属于上述第(六)项,上市公司为了维护公司价值和股东权益而托盘维稳,出手救市,为顺应资本市场的需求,决策需要快,故可授权2/3以上董事出席的董事会进行决议,并非必需股东大会,A项错误;
基于资本市场的运作需求,回购量和持有时间均有所加大延长,公司持有的股份总额不能超过已发行股份总额的10%,且允许于3年内处理,所以B项正确,D项错误;
某公司是上市公司,上市公司因资本市场需求回购股份还需要进行信息披露并通过公开集中交易方式进行,所以C项正确。
综上,本题答案为BC。
 
90.神仙湖市阳光好空气好水质好,当地盛产银鱼,当地渔民成立了神仙湖渔业协会,并申请注册了“神仙湖银鱼”商标,供渔业协会的会员使用。甲公司未加入神仙湖渔业协会,但其在其他地区养殖的鱼销售时也使用了“神仙湖银鱼”商标。下列说法正确的是?
A“神仙湖银鱼”属于集体商标
B“神仙湖银鱼”属于证明商标
C甲公司未经许可使用“神仙湖银鱼”商标,属于侵权行为
D如果甲公司也注册了“神仙湖银鱼”商标,神仙湖渔业协会有权随时申请其商标被宣告无效
答案解析
正确答案:A,C,D
[命题陷阱]本题破题的关键是D项,考生容易与在先权利人申请抢注商标无效,受5年期限限制相混淆。如果注册商标侵犯了他人的在先权利,作为在先权利人如果是一般商标权人,应在抢注商标注册后5年内申请此商标无效,如果在先权利人是驰名商标权利人才不受5年的期限限制。但本题中甲公司申请注册了“神仙湖银鱼”商标同时并存两种情况:一、侵犯了神仙湖渔业协会的在先权利;二、该商标中非法使用了县级以上地名“神仙湖”。基于第一种情况,神仙湖渔业协会作为在先权利人,申请甲公司商标无效有5年期限限制,但基于第二种情况,任何单位或个人均可随时申请甲公司商标无效。所以即使“神仙湖银鱼”并非驰名商标,神仙湖渔业协会仍有权随时申请甲公司的商标无效。
[解析]《商标法》第3条第2、3款规定:“本法所称集体商标,是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
本法所称证明商标,是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”集体商标和证明商标均为组织申请,但授权使用的对象不同,集体商标授权本集体组织成员使用,是成员资格的标志,证明商标授权组织以外的单位或个人使用,起到产品或服务某些特征的证明作用。本案中,“神仙湖银鱼”由神仙渔业协会申请注册并允许成员使用,属于集体商标而非证明商标,A项正确、B项错误;
甲公司并非渔业协会成员,无权使用该集体商标,擅自使用属于侵权行为,C项正确;
第44条:“已经注册的商标,违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会现应为国家知识产权局商标局,下文相同。宣告该注册商标无效。”神仙湖属于县级以上行政区划的地名,按照《商标法》第10条的规定,不得作为一般的商标使用,所以甲公司申请注册的“神仙湖银鱼”商标,应由商标局依职权或者经任何单位或个人申请宣告无效,此处的无效宣告的申请并没有时间的限制,所以D项正确。
综上,本题答案为ACD。
 
91.某高校教师参与学校科研项目取得重大成果,教育部奖励10万元,彩票中奖得500万,因评为全校最受学生喜欢的优秀教师,学校奖励2000元,参与批改法考主观题试卷获得200元报酬,发表一篇文章获得稿酬2000元。下列说法中正确的是?
A劳务报酬和稿酬可以合并计算
B科研奖金10万元免征个人所得税
C学校奖金2000元可免征个人所得税
D彩票中奖可以加成征收
答案解析
正确答案:A,B
[命题陷阱]1.现行的个税法,居民纳税人取得的工资薪金、劳务报酬、稿酬、特许权使用费属于综合所得,按年度累计征收个税,适用3%-45%的超额累进税率;2.可以免税的奖金是省、部委、军以上单位、外国组织、国际组织所发放的,其他级别的单位发放的奖金不能免税。
[解析]根据《个人所得税法》第4条:“下列各项个人所得,免征个人所得税:
(一)省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位,以及外国组织、国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金;……”只有上述单位发放的奖金可免纳个税,其他级别的单位发放的奖金不能免税,所以教育部作为国务院部委奖励的10万元科研奖金可以免税,但学校发放的2000元奖金不能免,所以B项正确,C项错误;
第2条:“下列各项个人所得,应当缴纳个人所得税:……(二)劳务报酬所得;(三)稿酬所得;……居民个人取得前款第一项至第四项所得(以下称综合所得),按纳税年度合并计算个人所得税;”劳务所得和稿酬作为综合所得可以合并计税,A项正确;
第3条:“个人所得税的税率:
……(三)利息、股息、红利所得,财产租赁所得,财产转让所得和偶然所得,适用比例税率,税率为百分之二十。”彩票中奖属于偶然所得,适用20%的比例税率,没有加成征收,D项错误。
综上,本题答案为AB。
 
92.乐途公司生产新型电动车,2018年经营良好,销售额达1亿元,获利润1000万,同年,乐途公司支出如下:①购买原材料5000万;②以融资租赁方式租出厂房的折旧费100万;③补缴上年度所欠的企业所得税100万;④向贫困地区捐赠扶贫资金100万;⑤设备租赁费500万;⑥明星演唱会赞助100万;⑦支付专利使用费1000万。哪些可以在2018年度纳税所得额中扣除?
A④⑦
B①⑤
C③⑤ 
D②⑥
答案解析
正确答案:A,B
[命题陷阱]本题针对企业所得税的应纳税所得额的范围及扣除项进行考查,考查得非常细致,故难度较大。1.企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出,包括成本、费用、税金、损失和其他支出,准予在计算应纳税所得额时扣除。所以原材料费、设备租赁费、专利使用费作为合理的成本应予以扣除;2.公益性捐赠实行税前扣除制度,但其他赞助不允许扣除。
[解析]根据《企业所得税法》第5条:“企业每一纳税年度的收入总额,减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额,为应纳税所得额。”
第8条:“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出,包括成本、费用、税金、损失和其他支出,准予在计算应纳税所得额时扣除。”
乐途公司所发生的①购买原材料5000万、⑤设备租赁费500万、⑦支付专利使用费1000万应属于上述第8条与收入有关的成本、费用等合理支出,可扣除,所以B项的①⑤正确;
第9条:“企业发生的公益性捐赠支出,在年度利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除;超过年度利润总额12%的部分,准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。”本案乐途公司的利润1000万,可扣除的公益性捐赠的额度是120万,所以第④项,贫困地区捐赠扶贫资金100万可扣除;所以A项的④⑦正确。
第10条:“在计算应纳税所得额时,下列支出不得扣除:
(一)向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项;(二)企业所得税税款;(三)税收滞纳金;(四)罚金、罚款和被没收财物的损失;(五)本法第九条规定以外的捐赠支出;(六)赞助支出;(七)未经核定的准备金支出;(八)与取得收入无关的其他支出。”本案中,乐途公司第③项,补缴上年度的企业所得税不的扣除,所以C项错误;第⑥项演唱会赞助,不能扣除,所以D项错误;
第11条:“在计算应纳税所得额时,企业按照规定计算的固定资产折旧,准予扣除。
下列固定资产不得计算折旧扣除:……(三)以融资租赁方式租出的固定资产;……”所以第②以融资租赁方式租出厂房的折旧费100万不能扣除,印证D项错误。
综上,本题答案为AB。
 
93.某商业银行在贷款发放和管理中存在严重违反审慎经营规则的行为,未遵守资产负债比例要求,导致该银行的资金链受到重创,严重影响了存款人的利益,国务院银保监会决定对其接管,接管期一年,下列有关说法正确的是
A该商业银行被接管期间,储户的存款利息不变
B接管组可以委托建设银行托管该商业银行的业务
C尽管接管期限届满前该商业银行恢复运营能力,接管措施也应该维持至接管期限届满
D如果接管期限届满前该商业银行被宣告破产,接管应终止
答案解析
正确答案:A,B,D
[命题陷阱]本题以2019年包商银行被接管的实务案例为原型针对商业银行接管展开考查。1.商业银行被接管后,主体资格不变,债权债务关系不变,只是营业事务被接管组接管;2.为了实现更好的接管效果,帮助被接管银行尽快恢复运营能力,接管组可以将其业务托管给有能力的商业银行实施,比如包商银行的业务被托管给建设银行;3.接管期限一般是一年,接管期间内,如果被接管商业银行恢复经营能力或被合并、破产等,接管会终止。
[解析]根据《商业银行法》第64条:“商业银行已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人的利益时,国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。
接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施,以保护存款人的利益,恢复商业银行的正常经营能力。被接管的商业银行的债权债务关系不因接管而变化。”商业银行被接管,只是由接管组接管其经营管理权,商业银行的主体资格不丧失,债权债务关系没变化,所以储户的存款利息不变,A项正确;
接管组为了实现更好的接管效果,帮助商业银行恢复经营能力,可以将其业务托管给其他商业银行,B项正确;
第68条:“有下列情形之一的,接管终止:
(一)接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满;
(二)接管期限届满前,该商业银行已恢复正常经营能力;
(三)接管期限届满前,该商业银行被合并或者被依法宣告破产。”如果接管期限内商业银行恢复运营能力,说明接管的目的已经提前达成,可以终止接管而无需等到接管期限届满,C项错误;
接管期限届满前,商业银行被宣告破产,接管的目的已经无法实现,拖延无益,接管终止而无需等到接管期限届满,D项正确。
综上,本题答案为ABD。
 
94.甲公司取得了热播电视剧《12小时》的独家网络直播权,张某嫌该剧片头广告时间过长,开发出屏蔽该片头广告的软件,在其社交主页上炫耀,并提供了专门的下载通道,受到网民追捧。随后张某用此软件招商播放乙公司的产品广告,收益颇丰。下列说法正确的是?
A张某的行为有利于消费者,是合法行为
B张某并非经营者,所以其不是不正当竞争行为的适格主体
C张某的行为构成不正当竞争行为
D甲公司的实际损失难以计算的,可按张某向乙公司收取的报酬确定赔偿金额
答案解析
正确答案:C,D
[命题陷阱]互联网不正当竞争的核心是经营者利用自身技术优势实施了妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。而经营者既可以是法人、非法人组织也可以是自然人。
[解析]根据《反不正当竞争法》第2条第3款:“本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。”自然人从事了商品的生产、经营或提供服务,也属于经营者的范畴,本案中张某利用其软件实施了播放广告取得收益的经营行为,属于经营者,B项错误;
经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。所以“公平、诚信、法律和商业道德”是区分不正当竞争和正当经营的关键。本案中张某的行为损害了甲公司产品的正常运营,且谋取了自身的经济利益,不能以“有利于消费者”来掩盖这一不诚信的行为,所以张某的行为已经构成了不正当竞争,而非合法行为,A项错误,C项正确;
《反不正当竞争法》第17条:“经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条(混淆行为)、第九条规定(侵犯商业秘密),权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”不正当竞争行为的民事赔偿数额确定的依据是被害者的实际损害→侵权人的侵权所得。所以当甲公司的实际损失难以计算的时候,可按张某的侵权所得,即向乙公司收取的报酬确定赔偿金额,D项正确。
综上,本题答案为CD。
 
95.甲在一网上商城看到一款液晶电视,产品说明页中明确标记为“7天无理由退货”,甲购买一台液晶电视,1月1号收到货并安装使用,1月3号发现电视四角漏光,甲检查时还发现有漏电现象。甲以此为由向店家主张退货。店家说需要甲先对电视机质量进行检验,甲于1月13号收到检验报告说电视机质量合格。店家主张不符合退货条件故不能退货,下列说法正确的是?
A因超过七天,所以甲不能主张退货
B对于电视的质量瑕疵,店家应承担举证责任
C甲可主张无理由退货,并自行承担运费
D甲可主张无理由退货,并要求店家承担不少于2倍损失的赔偿
答案解析
正确答案:B,C
[命题陷阱]本案融合了大宗耐用商品的维权举证责任倒置制度和网购无理由退货制度。1.网购等远程非现场购物的方式中,消费者自收到货后7日内有无理由退货的权利;2.电视机等大宗耐用商品自消费者接受商品后六个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担举证责任。
[解析]《消费者权益保护法》第25条:“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,且无需说明理由……消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担;经营者和消费者另有约定的,按照约定。”甲通过网络购物的方式购买电视机一台,无论电视机有无质量问题,均享受7天内无理由退货的权利。7天的期限自收到货物之日起开始算。甲1月1号收到货,1月3号主张退货,符合七天的期限要求,A项错误;
本案中产品检验报告显示电视机质量合格,但使用时出现了漏光的现象,电视机是否存在质量瑕疵需要进一步印证,但消费者依旧可以主张无理由退货。消费者主张无理由退货时,在买卖双方没有约定的情形下,应由消费者承担运费。C项正确;
第23条第3款:“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务,消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”大宗耐用商品的技术门槛较高,短期内发现瑕疵,产品本身质量有问题的可能性较大,但消费者很难提供证明。为了消费者更好的维权,《消费者权益保护法》规定了电视机等大宗耐用商品于消费者接受之日起6个月内发现瑕疵,引发争议的,举证责任倒置,由经营者承担有关瑕疵的举证责任,B项正确;
第55条第2款:“经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”只有当经营者有“明知”有过错,向消费者提供缺陷商品,且引发消费者或其他受害人“死、伤、残”等严重后果时,才会承担两倍损失的惩罚性赔偿,本案中并没有产品缺陷的确认,也没有引发严重后果,不符合惩罚性赔偿的条件,D项错误。
综上,本题答案为BC。
 
96.王某开的饭店做促销活动,建立了一个叫“再来一份”的微信群,张某在微信群买了一份炒饭后送了一瓶酸梅汤,酸梅汤包装上写明“常温放置,请三天内饮用”。张某当天到甲商场购买了一台乙公司生产的康明冰箱,将酸梅汤放入冰箱存放。不料,第二天冰箱突然断电,停止制冷,张某担心酸梅汤会变质,故将酸梅汤喝完,引发了严重腹泻,花去医疗费若干。有关张某的救济措施下列说法正确的是?
A因为酸梅汤是赠品,张某不可向饭店主张赔偿
B张某和饭店虽无明确约定,仍可向饭店主张赔偿
C张某可向甲商场请求赔偿,商场需就冰箱产品质量瑕疵承担证明责任
D张某可向甲商场要求退货,并请求所受损失两倍以内的惩罚性赔偿
答案解析
正确答案:B,C
[命题陷阱]1.食品药品关乎消费者的生命健康,对经营者的安保要求更为严格,所以食品药品中赠品的质量要求与正品相同;2.冰箱等大宗耐用商品,自消费者收到货物后6个月内出现质量瑕疵,发生争议,由经营者承担有关瑕疵的证明责任;3.经营者明知商品有缺陷仍向消费者提供,消费者或其他受害人受到死亡或严重健康损害的,才会有实际损失两倍以下的惩罚性赔偿。
[解析]根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条:“食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或者药品的赠品发生质量安全问题,造成消费者损害,消费者主张权利,生产者、销售者以消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩的,人民法院不予支持。”食品、药品关乎消费者的健康,经营者的安保职责更大,无论赠品还是正品,无论有无约定,发生质量问题,经营者均应承担责任,A项错误,B项正确;
《消费者权益保护法》第23条第3款:“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务,消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”大宗耐用商品的技术门槛较高,短期内发现瑕疵,产品本身质量有问题的可能性较大,但消费者很难提供证明,为了消费者更好的维权,消费者法规定了电视机等大宗耐用商品于消费者接受商品或服务之日起6个月内发现瑕疵,引发争议的,举证责任倒置,由经营者承担有关瑕疵的举证责任,C项正确;
《消费者权益保护法》第55条第2款:“……经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”只有当经营者有“明知”的过错,向消费者提供了缺陷商品,且引发消费者或其他受害人“死、伤、残”等严重后果时,才会承担两倍损失的惩罚性赔偿,本案中冰箱不制冷最多认定商品质量瑕疵不能认定缺陷,且张某腹泻也没有达到法定的“死亡或健康严重损害”的程度,不符合惩罚性赔偿的条件,D项错误。
综上,本题答案为BC。
 
97.2.某超市做促销活动,购买美琦牌榨汁机赠送箐韵奶粉一罐,张奶奶遂买了一台榨汁机并领取了获赠的奶粉一罐。张奶奶于当晚冲泡奶粉,喝完后上吐下泻,送到医院治疗7日。经检验,该奶粉质量严重不合格。张奶奶要求超市赔偿,该超市以其未支付对价为由拒绝赔偿。下列选项中正确的是?
A因奶粉是赠品,应由张奶奶自行承担损失
B张奶奶可向超市主张侵权责任
C张奶奶只能向超市主张违约责任
D箐韵奶粉生产厂家有义务承担赔偿责任
答案解析
正确答案:B,D
[命题陷阱]1.食品药品关乎消费者的生命健康,对经营者的安保要求更为严格,所以食品药品中赠品的质量要求与正品相同;2.食品质量不达标,损害了消费者的人身健康,认定产品缺陷,对于缺陷产品责任,属于侵权责任,生产者和经营者承担连带责任。
[解析]根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条:“食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或者药品的赠品发生质量安全问题,造成消费者损害,消费者主张权利,生产者、销售者以消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩的,人民法院不予支持。”食品、药品关乎消费者的健康,经营者的安保职责更大,无论赠品还是正品,发生质量问题,经营者均应承担责任,A项错误;
《消费者权益保护法》第40条第2款:“消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。”食品质量不达标,造成了张奶奶的人身损害,应认定产品缺陷。缺陷产品责任属于侵权责任,生产者、经营者对被害人承担连带责任,B、D项正确;
超市作为缺陷奶粉的经营者,应对被害的张奶奶承担侵权赔偿责任。当然张奶奶如果依据与超市建立的买卖合同,追究其交付的合同标的物不合格,承担违约责任也未尝不可,但此主张是张奶奶可选择的方案之一,并非唯一的方案,所以C项表述为“只能”向超市主张违约责任是错误的。C项错误;
综上,本题答案为BD。
 
98.植物园规定,未成年人凭证件参观植物园减免(免费)。针对未带证件的未成年人,植物园在实际操作中一律按照身高计算,身高150CM以下的按照规定减免,身高150CM以上的,按照成年人的标准需买全价票。某身高150CM以上的十七岁大学生,认为植物园的行为侵犯了其合法利益故提起诉讼,请问市消协实施的下列行为正确的是?
A市消协提请省消协提起公益诉讼
B市消协代表该大学生提起诉讼
C市消协参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准
D市消协参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准
答案解析
正确答案:A,C
[命题陷阱]消协作为公益性的社会团体,不能谋利不能处罚。对于消费者个人的诉讼行为可以提供支持但不能直接代表。对于众多消费者受损害的行为,中消协和省级消协可以提起公益诉讼。
[解析]《消费者权益保护法》第37条:“消费者协会履行下列公益性职责:
(一)向消费者提供消费信息和咨询服务,提高消费者维护自身合法权益的能力,引导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式;
(二)参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准;
(三)参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查;
(四)就有关消费者合法权益的问题,向有关部门反映、查询,提出建议;
(五)受理消费者的投诉,并对投诉事项进行调查、调解;
(六)投诉事项涉及商品和服务质量问题的,可以委托具备资格的鉴定人鉴定,鉴定人应当告知鉴定意见;
(七)就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼;
(八)对损害消费者合法权益的行为,通过大众传播媒介予以揭露、批评。
各级人民政府对消费者协会履行职责应当予以必要的经费等支持。
消费者协会应当认真履行保护消费者合法权益的职责,听取消费者的意见和建议,接受社会监督。
依法成立的其他消费者组织依照法律、法规及其章程的规定,开展保护消费者合法权益的活动。”
消协作为公益性的社会团体,没有行政权力,不能做出行政处罚,所以D项的“警告、罚款”不合法;
对于消费者个人的维权诉讼,消协可以支持,不能代表其进行诉讼,B项错误;
消协作为一线的消费者组织,能够接触到消费者维权保障中的现实需求,所以能够参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准,C项正确;
《消费者权益保护法》第47条:“对侵害众多消费者合法权益的行为,中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会,可以向人民法院提起诉讼。”动物园以身高作为评判未成年的唯一标准,对于身高在150CM以上,但未成年的众多消费者的合法权益都有侵害,中消协和省一级消协有权提起公益诉讼,所以市消协提请省消协提起公益诉讼是合法的,A项正确。
综上,本题答案为AC。
99. 党的十八大以来,党中央对全面依法治国作出一系列重大决策、提出一系列重大举措,中国特色社会主义法律体系日趋完善,社会主义法治稳步迈向良法善治的新境界。在全面依法治国的进程中,处理好全面依法治国各个方面工作的关系至关重要。对此,下列哪些选项的理解是正确的是?(多)
A. 只有在党的领导下依法治国、厉行法治,国家和社会生活法治化才能有序推进
B. 把法治贯穿于改革全过程,立法主动适应改革需要,积极发挥引导、推动、规范、保障改革的作用
C. 要坚持依法治国和以德治国相结合,实现法治和德治相辅相成、相得益彰
D. 依法治国和依规治党是相互统一、相互融合的
【答案解析】全面依法治国是党带领全国各族人民,实现国家和社会良性治理的基本战略,在全面依法治国的过程中,依法治国、党的领导和人民当家作主是有机统一,脱离中国共产党的领导,全面依法治国将丧失正确的政治方向。因此,在法治国家的建设过程中全面贯彻落实党的领导是依法治国各项工作的基本要求,而依规治党、从严治党和依法治国之间是有机统一的,据此ABD选项均正确。C选项也是正确的,法治之下并不排除道德的作用,依法治国和以德治国相结合,也是我国法治工作中的一条基本准则,必须要一手抓法治,一手抓德治,实现法治和德治的良性互动,以道德来滋养法治的精神,以法律来支撑道德的理念,实现二者的相辅相成,相得益彰。据此,ABCD选项全部入选。
 
100. 随着中国特色社会主义法治体系的不断完善,某乡为了响应十九大建设法治国家的号召,发挥法治在维护社会公平、改善人民生活方面的作用,组织法律进基层活动,通过走访调查,了解低保户存在的问题,并对扶贫项目工程进行“法律审查”,对此,下列哪些选项的说法是正确的?(多)
A. “法律审查”有利于防止扶贫项目工程的法律风险
B. 现阶段我国社会的主要矛盾,是法治建设不完善导致的
C. 要充分运用法治思维解决现存的问题,深化改革以推动发展
D. 人民群众对法治的要求包含在日益增长的美好生活需要当中
【答案解析】通过对扶贫项目进行法律审查,能够有效地保障扶贫工作依法有序开展,降低扶贫工程项目的违法风险,据此A选项正确。党的十九大报告指出,当前中国社会的主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾,因此B错误。运用法治思维解决现实发展中的各项问题,是全面贯彻落实依法治国方略的必然要求,因此C选项正确。实施依法治国战略是解决我国当前社会治理中存在的问题的基本方略,也是满足人民群众日益增长的对美好生活的需要的基本手段,因此人民群众对法治的要求内在包含在日益增长的美好生活需要当中,D选项正确。本题答案为ACD。
 

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学员心声

兰燕卓老师讲课深入人心
      学员dh****66:兰燕卓老师授课不仅明确了每个概念的关键词,而且讲明如此规定的原因,同时举例进行说明,还时不时地将这些概念进行反复串联,加深学生的学习印象。这不仅是一个教师的教学能力问题,而且还是一个人的高尚品质问题。
曹老师的课很有吸引力
  学员dw****1822:曹老师讲课非常有吸引力,条理清楚、重点突出、举例生动形象,还指出了很多易错点。
陈胜老师讲得灰常好~~
  学员dh****1120:陈胜老师讲得非常好,感觉能前后将知识点连接,能让学生形成整体思维模式。
汪华亮老师棒棒哒
         学员pa6****31:汪华亮老师是我很中意的,到独角兽学习就奔着汪老师来的,特别棒!
听楼老师的课是一种享受
      学员dm****00:听楼争青老师的课心情很愉快,简直是一种享受,讲的思路很清晰,容易理解,容易记忆!
韩祥波老师真负责
      学员dc****63:韩祥波老师讲课很细致很全面,兢兢业业,一丝不苟,尤其知识点很有条理性,便于学员的的第二轮复习,韩老师是个负责任的好老师。
谢安平老师讲课真好
      学员dx****50:谢安平老师长期从事司法考试培训课程,经验丰富,条理性强,通俗易懂,讲解透彻,富有激情。
李文涛老师,不错
      学员dw****62:李文涛老师从事司法考试国际法辅导多年,授课经验极其丰富,对重点、难点问题分析透彻,应试性、方向性极强,深受广大学员好评。
陈永生老师就是好
      学员dz1****40:陈永生老师授课幽默,富有激情。其因讲课诙谐幽默、知识功底扎实、逻辑结构清晰而备受广大考生赞誉。
李毅老师,很细心
        学员dm****168:李毅老师儒雅风范,讲课精细。他讲的课程很不错,很精彩,一点都不枯燥;是个细心的老师,课讲得细致清晰,恰到好处。

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