2019年法考主观题试题(回忆版)和参考答案

2021-11-08 16:03 点击:次 【字号:

2019年国家统一法律职业资格考试主观题试题(回忆版)

一、理论法学
材料一:
新华社北京8月24日电 中共中央总书记、国家主席、中央军委主席、中央全面依法治国委员会主任习近平8月24日上午主持召开中央全面依法治国委员会第一次会议并发表重要讲话。他强调,全面依法治国具有基础性、保障性作用,在统筹推进伟大斗争、伟大工程、伟大事业、伟大梦想,全面建设社会主义现代化国家的新征程上,要加强党对全面依法治国的集中统一领导,坚持以全面依法治国新理念新思想新战略为指导,坚定不移走中国特色社会主义法治道路,更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。《习近平在中央全面依法治国委员会第一次会议上的讲话(节选)》
材料二:
依法治国是我国宪法确定的治理国家的基本方略,而能不能做到依法治国,关键在于党能不能坚持依法执政,各级政府能不能依法行政。我们要增强依法执政意识,坚持以法治的理念、法治的体制、法治的程序开展工作,改进党的领导方式和执政方式,推进依法执政制度化、规范化、程序化。执法是行政机关履行政府职能、管理经济社会事务的主要方式,各级政府必须依法全面履行职能,坚持法定职责必须为、法无授权不可为,健全依法决策机制,完善执法程序,严格执法责任,做到严格规范公正文明执法。(摘自《习近平谈治国理政》第二卷)
材料三:
深化党和国家机构改革,目标是构建系统完备、科学规范、运行高效的党和国家机构职能体系,形成总揽全局、协调各方的党的领导体系,职责明确、依法行政的政府治理体系,全面提高国家治理能力和治理水平。(摘自《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》,2018年2月28日中国共产党第十九届中央委员会第三次会议通过)
问题:
根据以上材料,结合你对“党和政府机构改革”的认识,谈谈法治政府建设在全面依法治国中的重要意义以及新时代法治政府建设的根本遵循。
【本题38分】
答题要求:
1.无观点和论述,照搬材料原文不得分;
2.观点正确,表述完整、准确;
3.总字数不少于600字
【参考答案】
法治政府是建设法治国家的主体,建设法治政府是推进全面依法治国的重要一环, 它要求党要坚持依法执政、各级政府要坚持依法行政。深化党和国家机构改革,有利于形成总揽全局、协调各方的党的领导体系和职责明确、依法行政的政府治理体系。
第一,建设法治政府是坚持党的领导的需要。在新时代,我们党顺应时代发展新要求,创立了新时代中国特色社会主义思想。理论创新每前进一步,理论武装就要跟进一步,法治政府建设也需要新的指导思想。
  第二,建设法治政府是推进新时代依法治国的需要。“党和国家机构的改革”,就是要认真贯彻新时代依法治国总要求,奔着问题去,以刮骨疗伤的勇气、坚忍不拔的韧劲坚决予以整治,建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。
第三,建设法治政府是保持党和国家同人民群众联系的需要。人民是我们党执政的最大底气,是我们国家繁荣的坚实根基,是我们强党兴国的根本所在。法治政府建设要来自于人民,为人民而生,因人民而兴,必须始终与人民心心相印、与人民同甘共苦、与人民团结奋斗。
“十个坚持”是建设法治政府的根本遵循,它要求我们:坚持加强党对依法治国的领导;坚持人民主体地位;坚持中国特色社会主义法治道路;坚持建设中国特色社会主义法治体系;坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,法治国家、法治政府、法治社会一体建设;坚持依宪治国、依宪执政;坚持全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法;坚持处理好全面依法治国的辩证关系;坚持建设德才兼备的高素质法治工作队时伍;坚持抓住领导干部这个“关键少数”。
从历史经验和各国实践看,法治是有效的国家治理方式,因为其具有长期性、稳定性和可预见性,不因个别人看法、注意力的改变而改变。当前,我们对法治政府内涵的认识越来越丰富,对法治政府建设的要求越来越明确,只有顺应历史潮流和发展大势,坚定信念,义无反顾,持续不断地推进依法行政,才能早日实现建成法治政府的宏伟目标,才能让法治成为人民的内心拥护和真诚信仰,为法治中国提供最坚强支撑,为社会繁荣发展、国家长治久安开创了新局面。
 
二、刑法
1995年,甲市洪与蓝某合谋抢劫,事前两人进行了商议,做了详细规划。到了两人约定的那天后,洪某按时间到达了现场,但蓝某迟迟未出现。洪某遂决定自己单独实施抢劫,用凶器去攻击赵某的头部,赵某被击倒后昏迷不醒,此时蓝某出现,和洪某一起拿走了赵某的两万元财物后,蓝某先行离去。洪某以为赵某已经死亡,单独将赵某抛弃到水库里,导致赵某溺亡。后洪某为求生计,前往乙市从事保险工作。
2005年,洪某回到甲市生活,想要开办自己的公司。遂伪造了虚假的产权证明,向A银行贷款30万元用于公司经营。后由于经营不善且贷款难以偿还,洪某心生邪念,心想B公司作为租车公司,车上装有GPS,如果他将车开出去质押,超过一定时间B公司发现车子的问题还可以找到,就不算犯罪。因此洪某与B公司签订了租车合同并交付了租金,租用了一辆奥迪车,随后伪造奥迪车的相关证明文件,去C小贷公司要求贷款。C小贷公司负责人孙某受骗,接受了洪某的出质请求,但未办理质权登记,借给了洪某50万元。奥迪车超期未归,B公司通过GPS发现了车子的位置并于深夜将其开走。孙某于是发现自己受骗。洪某用借款50万偿还了A银行的贷款30万元。
洪某通过公安部在网上公布的通缉公告知道了公安部并未掌握他1995年的犯罪事实。他通过甲市环保局局长白某的途径,给白某5万元,试图让他为自己说情。白某与公安局副局长李某联系,李某假意答应,但通过联系套的了洪某的住所,在第二天带领警察将洪某抓捕归案。在讯问中,洪某承认自己对C公司的诈骗罪,否认对B公司的合同诈骗,并未如实交代自己1995年的犯罪事实。但同时交代了自己的另一桩罪行,检举了黄某和程某的犯罪过程。
洪某交代的另一桩犯罪事实发生于xx年xx月,他进入政府部门办公室,发现办公桌上有一个信封,趁无人之际将其拿走。打开后发现里面有8000元现金和一张信用卡。洪某拿取现金后将信用卡交给其妻青某:“这是我捡来的信用卡,你拿去商城买点衣服吧。”青某对于该卡来源并不知情,也未按照嘱咐去商场买衣服,而是去自动提款机上拿取了4万元,对此洪某并不知情。
洪某称黄某与程某的犯罪事实是他在和程某喝酒时,程某酒醉说出的。当时黄某要求程某去伤害自己的前妻周某,程某问到伤害到什么程度,黄某说伤她一条手臂即可,事成之后我给你40万。黄某先行支付了10万,程某按约前往小巷堵住周某去路,大喊有人雇我来伤你,给我40万,不然我真的照做。”周某对此表示不信,程某掏出水果刀去刺周某,周某慌乱中用手臂格挡导致轻伤。但周某身患白血病,因血流不止而身亡。程某对此并不知情,而黄某却一清二楚。
事后程某向黄某讨要报酬,黄某说我只是让你伤她你却杀了她,没钱给你。程某气急败坏地离去。在公安机关的持续讯问下,洪某最终交代了自己于1995年所犯的罪行(公安机关知晓该案件,却没有特定的犯罪嫌疑人人选)。
要求:按案情描述顺序分析各人的犯罪行为,定罪量刑,犯罪形态,争议点。
【参考答案】
洪某、蓝某抢劫一案1.洪某、蓝某成立共同犯罪(预估1分)。两人以上共同故意犯罪成立共同犯罪。(1)洪某、蓝某具有共同抢劫的故意;(2)客观上两人有共谋行为,洪某有使用暴力的抢劫行为,蓝某有取财的抢劫行为,两人有共同犯罪的行为。(3)因此两人成立共同犯罪。2.洪某、蓝某构成抢劫罪(预估1分)。以暴力、胁迫或其他手段截取他人财物的构成抢劫罪。洪某、蓝某有共同抢劫的故意,客观上有共同抢劫的行为,因此两人均构成抢劫罪。3.洪某构成加重形态的抢劫罪(致人死亡)或标准形态的抢劫罪与过失致人死亡罪的数罪并罚(预估3分)。洪某实施了两个行为。第一个行为是抢劫的暴力行为,第二个行为是抛“尸”行为。实际上洪某第二个行为导致赵某死亡,但是洪某以为第一个行为导致赵某死亡。洪某发生了具体事实认识错误,这种认识错误又叫“事前的故意”。关于事前的故意主要有两种观点。观点一:洪某构成加重形态的抢劫罪(致人死亡)。若认为洪某两个行为实际上是属于一个抢劫行为,洪某对此行为持有概括的抢劫故意,则洪某构成抢劫罪(致人死亡)。观点二:洪某构成标准形态的抢劫罪与过失致人死亡罪,应数罪并罚。若认为洪某分别实施了抢劫行为和抛“尸”行为。则洪某第一个行为构成标准形态的抢劫罪。第二个行为过失导致了赵某死亡,构成过失致人死亡罪。两个行为触犯两罪,应数罪并罚。4.蓝某构成抢劫罪(致人死亡)(预估1分)。共同犯罪人应对共同犯罪的犯罪行为及犯罪结果负责任。蓝某、洪某构成共同犯罪。其共同故意的内容包含对赵某死亡结果的罪过,因此蓝某应对赵某的死亡结果承担责任。洪某骗取贷款、租车质押、诈骗一案1.洪某对银行不构成贷款诈骗罪、不构成骗取贷款罪(预估2分,构成骗取贷款罪得1分)。(1)洪某在骗取贷款时,仅为经营,并没有非法占有目的,因此不构成贷款诈骗罪。(2)洪某虽然主观上有骗取贷款的故意,客观上也有使用虚假产权证明做担保的骗取贷款的行为,但由于洪某及时归还贷款,所以不属于给金融机构造成严重损害结果或具有严重情节的行为。因此不构成骗取贷款罪。2.洪某对B公司不构成合同诈骗罪(预估2分,答合同诈骗罪得1分)。合同诈骗罪要求被骗人具有财产损失。本案中,客观上,B公司并无财产损失。主观上,洪某明知B公司不可能有财产损失,洪某没有合同诈骗的故意。因此洪某对B公司不构成合同诈骗罪(或诈骗罪)。3.洪某对C公司构成贷款诈骗罪(预估2分)。洪某客观上有伪造车辆行驶证与购车发票,在C小贷公司办理抵押贷款的贷款诈骗行为,主观上不想归还贷款,有非法占有贷款的目的,有贷款诈骗的故意。因此洪某对C公司构成贷款诈骗罪。三、洪某行贿白某、李某一案1.洪某构成行贿罪(预估1分)。客观上洪某具有为谋求不正当利益,给予国家工作人员白某5万元的行贿行为,主观上有行贿的故意。故洪某构成行贿罪。2.白某构成受贿罪(斡旋受贿)(预估2分,没答斡旋受贿得1分)。白某客观上有利用国家工作人员地位形成的便利,通过其他国家工作人员(李某)的职务行为,为请托人洪某谋取不正当利益而收取5万元的受贿行为,主观上有受贿故意,故白某构成受贿罪。3.李某不构成犯罪(预估1分)。李某假装答应受贿,实际是为抓获洪某,其客观上,行为不具有社会危害性,主观上不具有人身危险性,因此不构成犯罪。四、洪某、青某盗窃、信用卡诈骗一案1.洪某、青某成立共同犯罪(预估1分)。洪某青某具有共同犯罪的故意,客观上具有共同犯罪的行为,成立共同犯罪。2.青某成立信用卡诈骗罪(预估2分)。青某客观上有使用他人信用卡取钱的信用卡诈骗行为,主观上有非法占有他人信用卡内金额的目的,具有信用卡诈骗的故意,构成信用卡诈骗罪。3.洪某成立盗窃罪(预估2分)。(1)洪某客观上有盗窃8000元及信用卡的盗窃行为,主观上有盗窃故意,构成盗窃罪。(2)洪某客观上有盗窃信用卡并教唆青某使用的行为,主观上有盗窃信用卡并使用的故意,构成盗窃罪。五、黄某教唆程某伤害周某一案1.黄某、程某成立共同犯罪(预估1分)。黄某、程某主观上具有共同犯罪的故意,客观上具有共同犯罪的行为,成立共同犯罪。2.程某构成故意伤害罪(致人死亡)(预估2分,没评价因果关系得1分)。(1)程某客观上实施了砍人至轻伤的行为,虽然介入了周某白血病的介入因素,但被害人特殊体质的介入因素不影响因果关系,所以程某客观上实施了伤害的行为,造成了周某死亡的结果。(2)程某主观上具有伤害的故意,但对死亡结果只能持过失心态。(3)程某构成故意伤害罪(致人死亡)。3.黄某构成故意杀人罪(预估2分,答故意伤害罪(致人死亡)得1分)。(1)共同犯罪人对共同犯罪行为及其造成的犯罪行为负责任。因此,客观上黄某应对周某死亡结果负责任,理由如上。(2)黄某主观上明知周某有白血病,依然教唆程某将周某砍至轻伤,这属于明知行为可能造成他人死亡结果,仍积极追求的主观心态,其主观存有杀人的故意。(3)黄某构成故意杀人罪。4.程某单独成立敲诈勒索罪(未遂)(预估2分)。(1)程某客观上实施了敲诈勒索周某20万元的行为,主观上具有敲诈勒索周某20万元的故意,构成敲诈勒索罪。(2)犯罪由于意志之外的原因未得逞的,构成犯罪未遂。根据财产犯罪“控制既遂说”,本案中程某并未取得20万元财产,系属意志之外原因所致,故程某构成犯罪未遂。六、程某暴打黄某一案程某构成故意伤害罪(致人重伤)(预估2分)。程某客观上有故意伤害致人重伤的行为,主观上有故意伤害致人重伤的故意,故程某构成故意伤害罪(致人重伤)。七、关于洪某的量刑情节1.洪某交代对C公司的诈骗(贷款诈骗)的事实,构成坦白,不构成自首。对其可以从轻处罚(预估2分,没答不构成自首得1分,答自首不得分)。(1)一般自首要求犯罪人自动投案并如实供述自己所犯罪行。洪某是被动归案,不符合一般自首条件。(2)特别自首要求犯罪人如实供述司法机关所不掌握的其他罪行,洪某交代的犯罪事实(诈骗)正是司法机关所掌握的罪行。因此洪某不构成特别自首。(3)洪某如实供述所犯罪行,可以从轻处罚。2.洪某主动交代自己所犯盗窃罪的事实,构成特别自首(预估1分)。洪某虽已被采取刑事强制措施,但其如实供述了司法机关所不掌握的其他罪行(盗窃罪),构成自首,可以从轻、减轻处罚。3.洪某检举黄某、程某杀人案,构成重大立功(预估1分,答立功也可得分)。黄某涉嫌故意杀人罪,属于重大犯罪。洪某检举黄某与程某的一起犯罪事实,并经公安查证属实,构成重大立功,可以减轻或者免除处罚。八、关于追诉时效洪某所犯抢劫罪已过追诉时效,不应追究其该罪的刑事责任。我国规定的追诉时效最长为20年,超过20年未被追诉的犯罪,则不再追究犯罪分子的刑事责任。洪某1995年所犯之罪,当时并未立案,不适用追诉时效的延长制度。2016年洪某交代此犯罪事实之时,已过最长追诉时效20年。故,如果不经最高人民检察院核准,不应追究洪某所犯之抢劫罪的刑事责任。
 
三、刑诉
王某系A市法院刑事审判庭法官。2016年9月,王某在审理本市吴某抢劫案中,违反法律规定认为吴某有立功情节,对吴某减轻处罚判处有期徒刑10年,吴某的弟弟为此向王某行贿50万元。王某为规避法律,让其侄子王小六收钱并保管。
2018年11月,A市监察委接到举报后对王某立案调查,调查中另查明王某在担任审判监督庭法官时犯有徇私舞弊减刑的犯罪事实,A市监察委对本案调查终结,移送检察机关审查起诉,检察机关以王某涉嫌受贿罪和徇私舞弊减刑罪向A市法院提起公诉,同时以王小六构成掩饰隐瞒犯罪所得罪另案起诉。
法院审理期间,王某改变了在监察委调查和监察机关审查起诉期间不认罪的态度,主动承认被指控的犯罪并自愿接受处罚,法院按照认罪认罚从宽的规定,对王某从轻作出了判决。一审判决后检察机关没有抗诉,王某未上诉,一审判决发生法律效力。
1、本案在管辖上有无问题,请说明理由
2、王小六涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪在未经立案调查或侦查的前提下,检察机关能否径行起诉,为什么?
3、如本案中王某的行为既涉及监察机关的犯罪又涉及公安机关、检察机关管辖的犯罪,关于管辖的处理的原则是什么?
4、A市法院按照认罪认罚从宽的规定对王某从轻作出判决,是否符合法律规定?请说明理由。
【参考答案】
1.就立案管辖而言,监察委调查本案是正确的。根据《监察法》第十一条第(二)项规定,监察委员会依照本法和有关法律规定,对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪履行调查职责。由此,本案中,王某涉嫌受贿罪和徇私舞弊减刑罪,A市监察委接到举报后可对王某进行立案调查。就审判管辖而言,A市法院审理本案违反法律规定。根据《刑事诉讼法》第二十九条的规定,“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。”王某原为A市法院法官,该院审判人员与其为同事关系,应当回避。而根据《高法解释》第十六条规定,“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因,不宜行使管辖权的,可以请求移送上一级人民法院管辖。上一级人民法院可以管辖,也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖”。因此,A市法院因此而不宜行使管辖权,应请求移送上一级法院管辖。
2.检察机关不能在未经立案调查或侦查的前提下径行起诉。公诉案件阶段为立案、侦查、起诉、审判、执行,其中审查起诉阶段是人民检察院对侦查机关、监察机关确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查核实并作出处理决定的一项诉讼活动,审查起诉活动是建立在侦查机关、监察机关对案件的侦查、调查基础之上的。根据《高检规则》第三百九十一条规定,“人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中,发现遗漏罪行或者依法应当移送审查起诉同案犯罪嫌疑人的,应当要求公安机关补充移送审查起诉;对于犯罪事实清楚,证据确实、充分的,人民检察院也可以直接提起公诉”。但此处案件事实清楚、证据确实充分,指的是同一犯罪嫌疑人遗漏罪行或同一犯罪遗漏共犯嫌疑人,而本案当中,王小六涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪,既不属于同一嫌疑人遗漏罪行,也不属于同一犯罪事实遗漏嫌疑人,二者虽犯罪事实存在牵连,但不属于共同犯罪。故王小六涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪未经侦查机关侦查、监察机关调查,人民检察院不得对此径行起诉。
3.关于管辖处理的原则,根据《监察法》第三十四条规定,“人民法院、人民检察院、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索,应当移送监察机关,由监察机关依法调查处置。被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,又涉嫌其他违法犯罪的,一般应当由监察机关为主调查,其他机关予以协助”。本案中王某的行为既涉及监察机关管辖的犯罪,又涉及公安机关、检察机关管辖的犯罪,一般应当由监察机关为主调查,其他机关予以协助。根据《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》,如果认为由监察委员会和人民检察院分别管辖更为适宜的,人民检察院应当将监察委员会管辖的相应职务犯罪线索移送监察委员会,对依法由人民检察院管辖的犯罪案件继续侦查。
4.对王某从轻作出判决符合法律规定。《刑事诉讼法》第十五条规定,“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理”。该条新增规定确立了我国刑事诉讼法基本原则中的认罪认罚从宽原则。认罪认罚从宽云泽贯穿于刑事诉讼整个阶段,在侦查、审查起诉、审判环节犯罪嫌疑人、被告人都可以认罪认罚,不以在诉讼活动伊始认罪认罚为要件。因此虽王某在调查和审查起诉阶段不认罪,但在审判阶段,王某主动承认被指控的犯罪并自愿接受处罚,符合认罪认罚从宽原则的要求,法院可以对王某从宽处罚。对王某从轻作出判决不符合法律规定。虽《刑事诉讼法》在基本原则上规定了认罪认罚从宽的基本原则;但在具体制度构建来讲,认罪认罚从宽应突出控辩平等协商的特点,突出检察机关在认罪认罚从宽案件中的主要作用;从制度目的来讲,认罪认罚从宽原则的主要理论基点是犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚而带来的司法资源节约,审前阶段犯罪嫌疑人不认罪不认罚,而在审判阶段认罪认罚已不存在节约司法资源的可能,故虽被告人认罪认罚,但也不予以从宽
 
四、民法民诉(+商法)
甲公司向乙公司借款8000万元,借款期限未到,双方签订以物抵债协议,约定将甲公司的办公楼过户给乙公司,以抵偿债务,但未办理过户登记。 甲公司的债权人丙认为,办公楼应当值1.2亿,该以物抵债协议价格过低,遂向法院提起诉讼,要求撤销该以物抵债协议。乙公司认为,甲公司还有大量财产可以偿还丙公司债务,丙公司主张撤销的理由并不成立。 其后,甲公司又向丁公司借款,这时公司财产已经全部抵押或出质。无奈,甲公司股东A在未与妻子商量的情况下,向丁公司做了保证。 丁公司认为,这种保证尚无法保障甲公司履行义务,甲公司于是又将一张以自己为收款人的汇票出质,背书“出质”字样后,交付给丁公司。但出票人在汇票上记载有“不得转让”的字样。 为获得更多融资,甲公司又与戊公司签订生产车间租赁合同。在与戊公司签订租赁合同时,因某个车间尚有原材料、半成品没有清点,戊公司便使用了这些原材料和半成品。 甲公司的债权人罗马轮胎公司认为,虽然甲公司不能偿还到期债务,但是因在与戊公司的租赁合同履行中,财产没有清点清楚,存在财产混同,遂在向法院要求偿还债务的同时,主张甲公司与戊公司“人格混同”,要求戊公司承担连带清偿责任。
在案件审理过程中,法院根据罗马轮胎公司的请求对甲公司财产保全。另外,在甲公司与己公司的一份轮胎买卖合同中,己公司已经支付货款,但甲公司一直没有交付轮胎。 胜诉判决生效后,己公司认为,甲公司交付的轮胎质量大不如前,于是又向法院提出解除合同,返还货款并赔偿损失的诉讼。 此外,为了资金周转,甲公司利用其控股地位,向其全资子公司多次无偿调取资金,各个子公司之间如果资金短缺,甲公司就在其所有全资子公司之间统一调度资金使用,且关联公司之间账目不清。 甲公司某全资子公司的债权人庚公司、辛公司,因到期债权不能获得清偿,向法院申请对甲公司及其所有全资子公司进行合并重整。
【问题】
1.甲公司为了融资,向丁公司借钱,但甲公司提供不出担保了,股东A就做了保证人,问这个A的保证债务是不是夫妻共同债务?
2.甲公司与乙公司之间有一个以物抵债的协议,“以物代偿”协议是否有效?
3.丙公司是甲公司的债权人,他发现这个以物抵债的协议,把一幢价值1.2亿的办公楼提给了乙公司,但甲公司欠乙公司的钱只有8000万,所以他想行使债权人撤销权,撤销这个合同。债务人还有大量财产可以清偿时,会不会影响到撤销权的行使?
4.债务人以明显不合理低价向受让人转让财产,对债权人的到期债权造成损害,债权人欲提起撤销权诉讼。问:如何列明当事人?
5.甲公司与乙公司签订汽车轮胎购销合同。乙公司起诉甲公司继续履行合同,交付轮胎给乙公司。一审判决乙公司胜诉。后,甲公司履行生效判决交付轮胎给乙公司。乙公司发现交付的轮胎质量越来越差,不符合合同要求,再次起诉甲公司解除合同并赔偿损失。问:是否构成重复起诉?
6.母公司与子公司合并重整过程中,问:母公司作为一方当事人的诉讼程序应予如何处理?
【参考答案】
1.不属于夫妻共同债务。根据最高院发布的“夫妻债务相关问题的解释”可知,个人举债除非经过对方追认或家事代理的,或用于共同生产生活的以外的均属于个人债务。根据案例股东A为公司负债,不具有上述的夫妻共同债务的情形,不能由配偶承担,因此不属于夫妻共同债务。
2.不发生效力。依据民法基本原理,代物清偿作为清偿债务的方法之一,是以他种给付代替原定给付的清偿,以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件(被最高院公报中的案例采纳)。甲公司和乙公司达成代物清偿协议,但是题目中未完成交付,因此代物清偿未发生法律效力。
3.会导致债权人撤销权不能行使。债权人撤销权规范的是诈害债权的行为,根据《民法典》第五百三十八条,债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。根据本法条可知,债权人行使撤销权的前提是因为债务人的行为导致债权不足获得清偿,而如果处分办公楼的行为不足以危害债权的实现,题目说分析家公司尚有大量财产,足以清偿债务,因此甲公司处分办公楼的行为不属于债权人保全的范畴,不能行使撤销权。
4.债权人是原告,债务人是被告,受让人列为无独立请求权第三人。理由:根据《合同法解释一》第24条规定:“债权人依照合同法第七十四条[ 此条对应现在的《民法典》第538条、539条 540条。]的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受益人或者受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”故债权人提起撤销权之诉,债权人为原告,债务人为被告,受让人为无独立请求权第三人。
5.不构成重复起诉。理由:《民诉法解释》第248条规定:“裁判发生法律效力后,发生新的事实,当事人再次提起诉讼的,人民法院应当依法受理。”本案中,继续履行合同之判决生效后,甲公司交付轮胎质量不符合合同要求,即为发生了新的事实,再次起诉则不属于重复起诉,法院应予受理。
6.母公司与子公司合并重整过程中,母公司涉诉的诉讼程序应当裁定诉讼中止,待合并完成之后由合并后的新公司进行诉讼承担,由其作为新当事人继续进行诉讼。理由:根据《民事诉讼法》第150条之规定,作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的,法院应当裁定诉讼中止。同时,《民诉法解释》第63条规定,企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人。
 
五、商法(+民诉)
甲有限公司成立于2016年3月,股东分别为A、B、C、D四家公司,持股比例依次为51%、37%、8%与4%,公司注册资本8000万元,各股东均已实缴出资。公司董事会成员五名,分别由A、B、C三家公司派人担任,董事席位比例为2:2:1,董事长由A公司指派的张鸣担任,总经理由B公司指派的汤勇担任。其中B公司名下37%的股权中,有17%是代E公司持有,且B公司在甲公司董事会中的另一席位,也是由E公司所派的李星担任;在甲公司成立后召开的历次股东会上,E公司除了李星,往往还同时派其他人参加;对上述情况,甲公司其他股东均知晓且未表示反对。 2018年6月,甲公司拟决定增资2000万元,全部由投资者乙公司认购。在股东会上,C公司虽表示同意公司增资,但主张:第一,要求按照自己的实缴出资比例行使优先认购权;第二,对其他三个股东所放弃的优先认缴部分,也行使优先认缴权。C公司的主张遭到其他股东的一致反对,此事遂搁浅。 2018年10月,在E公司不知情的情况下,B公司先将自己名下20%的股权设定质权给D公司,随后又以10%的股权为丙公司设定质权,并均办理了股权质押登记。其中丙公司对B公司代持E公司的股权情况并不知情。2019年1月,因B公司逾期拒不偿还D公司所负的借款债务,D公司向法院起诉,法院审理后认为质押有效,判决B公司名下20%股权归D公司所有,以清偿B公司所欠D公司债务。 2019年3月,法院判决E公司应清偿对丁公司的债务,丁公司遂向法院申请强制执行。法院经调查,得知E公司对甲公司的实际出资情况,法院遂对由B公司代持实际为E公司享有的股权直接采取了拍卖的强制执行措施。
问题:
1.C公司的第一个主张能否成立?
2.C公司的第二个主张能否成立?
3.D公司是否取得股权质权?
4.丙公司是否取得股权质权?
5.D公司申请法院实现担保物权,在审理程序中E公司可以如何救济?若进入执行程序,E公司又该如何救济?
6.对于E公司的债权人丁公司提出的执行申请,B公司、D公司、E公司、丙公司是否有权提出执行异议?
【参考答案】
1.成立。根据公司法的有关规定(第34条,法条号可不写),公司增资时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资,但是股东另有规定的,从其规定。本案中,股东没有另外约定,因此C公司可以主张按照实缴出资比例优先认缴新增资本。
2.不成立。根据公司法的有关规定(第34条,法条号可不写),公司增资时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资,但是股东另有规定的,从其规定。由此可知,股东对增资的优先认购权仅限于其实缴的出资比例。本案中,其他股东对于增资也没有另外规定,因此C公司对于超过其实缴出资比例的部分,即使其他股东放弃优先认缴权,也无依据主张认购。
3.D公司可以取得股权质权。根据股权质押的有关规定,股权质押需满足有权处分、合同有效、办理出质登记。本案中, B公司持股比例为37%,自己持有20%,代持E公司的17%。根据案情,D公司对B公司代持E公司股权的行为明知。B公司将名下的20%股权出质给D公司,没有超过自己持有的比例,属于有权处分,且D公司没有损害E公司的恶意,同时也办理了质押登记,因此D公司可以取得该股权质权。
4.丙公司可以取得股权质权。根据公司法的有关规定,名义股东处分其名下的股权属于有权处分,若受让人符合善意取得条件,则可以取得股权质权。本案中,丙公司不知道B公司代E公司持股的事实,且办理了股权质押登记,因此丙公司可以取得股权质权。
5.(1)D公司申请法院实现担保物权,在审理程序中E公司可以提出异议。根据民事诉讼的相关规定,人民法院对担保物权实现的条件及担保物权是否损害合法权益等内容进行审查。若被申请人或利害关系人提出异议的,法院应当一并审查。本案中,E公司在审理程序中可以提出异议,法院应当一并审查。(2)若进入到执行程序,E公司可以对执行标的提出异议。根据民事诉讼的相关规定,执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,法院应当审查。本案中,E公司可以以案外人身份对执行标的提出异议。
6.根据民事诉讼的相关规定,执行程序开始后,如果案外人(执行程序以外的人)认为所执行的标的自己有全部或部分的请求权,或认为执行可能影响自己的合法权益,可以向法院提出执行异议。因此,是否有权提出执行异议,在于是否有请求权,或影响自己的合法权益。(1)B公司无权提出执行异议。B公司代持E公司的股权,协议有效,B公司对执行标的没有请求权。(2)D公司无权提出执行异议。 B公司向D公司借款,将名下的20%股权出质给D公司,并未处分代持E公司的17%股权,因此D公司对执行标的没有请求权。(3)E公司无权提出执行异议。E公司不属于案外人,无权对执行标的提出异议。(4)丙公司有权提出执行异议。丙公司已经取得了10%的股权质权,对执行标的有部分请求权。
 
六、行政法
建设单位在李某的门前设有消防设施,市公安消防支队对其消防设施抽查后作出《建设工程消防验收备案结果通知》。李某认为消防栓的设置和建设影响了其生活而消防支队却验收合格,严重侵犯了其合法权益,遂向法院起诉,请求依法撤销市公安消防支队批准在其门前设置的消防栓通过验收的决定;依法判令被告责令报批单位依据国家标准限期整改。市公安消防支队辩称:建设工程消防验收备案结果通知的性质属于技术性验收,不属于人民法院的受案范围,请求驳回原告的起诉。一审法院裁定驳回了李某的起诉,李某上诉,在二审期间,公安消防支队撤销了该通知,原告撤诉。
材料:《消防法》第四条规定:“县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理,并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。”《消防法》第十三条规定:“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工,依照下列规定进行消防验收、备案:……(二)其他建设工程,建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案,公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程,未经消防验收或者消防验收不合格的,禁止投入使用;其他建设工程经依法抽查不合格的,应当停止使用。”
问题:
1、公安消防支队作出的《建设工程消防验收备案结果通知》是否属于法院的受案范围?
2、你认为公安消防支队作出的《建设工程消防验收备案结果通知》性质是什么?
3、二审中,被告能否撤销行政行为?
4、二审中法院是否可以准许原告撤诉?如果可以,需要什么条件?
5、该通知被撤销,建设单位如何救济自己的权利?
6、针对原告请求被告责令建设单位限期整改,如果能够得到支持,法院应如何判决?
【参考答案】
1.属于。因为《建设工程消防验收备案通知》虽然是以通知的形式作出的,但是该通知行为是市消防支队行使职权对外做出的影响特定相对人(李某)合法权益的具体行政行为。根据《行政诉讼法》及相关司法解释的规定,该行为属于人民法院的受案范围。
2.属于行政确认。行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别,给予确定、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。本案中,根据《消防法》第13条规定可知,对公安机关消防机构而言,《建设工程消防验收备案结果通知》属于公安机关消防机构对行政相对人的法律关系或有关法律事实给予确定、认定、证明并予以宣告的具体行政行为,符合行政确认的特征。
3.被告可以撤销行政行为。根据《行政诉讼法》第六十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第八十一条、《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第三条的规定,被告在二审期间可以改变被诉行政行为。本案中,市消防支队诉讼过程中撤销了备案通知,属于被诉行政行为的改变,所以被告市消防支队可以撤销行政行为。
4.可以准许原告李某撤诉。根据《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第二条的规定,撤诉的条件是:(1)申请撤诉是当事人(本案中为李某)真实意思表示;(2)被告(本案中为市消防支队)改变被诉具体行政行为,不违反法律、法规的禁止性规定,不超越或者放弃职权,不损害公共利益和他人合法权益;(3)被告(本案中为市消防支队)已经改变或者决定改变被诉具体行政行为,并书面告知人民法院;(4)第三人(本案中为建设单位)无异议。
5.根据《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》等法律的规定,建设单位可以对撤销该通知的行为申请行政复议,也可以向人民法院提起行政诉讼,给其合法权益造成损害的,可以申请国家赔偿。
6.根据《消防法》第四条、《行政诉讼法》第七十二条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》九十一条的规定,法院应当判决撤销该备案通知行为,判决被告市消防支队在一定期限内依法履行监督职责;尚需被告市消防支队调查或者裁量的,应当判决被告针对原告李某的请求重新作出处理。
 

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